Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da defesa para, reduzindo a pena-base, fixar a pena definitiva em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos, mantida, no mais, a sentença recorrida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: Trata-se de Apelação Criminal interposta pela ré JOSEFA PENARANDA TOMAS, contra a r. sentença de fls. 345/356, que julgou procedente o pedido da denúncia (recebida em 05.10.09 fls. 72/72-v), para condená-la como incursa nos arts. 33, caput, c.c art. 40, inciso I, todos da Lei n.º 11.343/06, a uma pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, porque no dia 30 de agosto de 2009, no Aeroporto Internacional de Guarulhos, foi surpreendida, juntamente com Juan Ortin Garcia, quando tentava embarcar em voo para Amsterdã/Holanda, trazendo consigo 3.180g (três mil cento e oitenta gramas) de cocaína.

Intimado o corréu Juan Ortin Garcia da sentença condenatória, manifestou desejo de não apelar (fls. 426).

A Defensoria Pública da União, considerando o desejo de não apelar do réu Juan Ortin Garcia, devolveu os autos sem manifestação (fls. 452-v).

Inconformada, apela Josefa, em cujas razões (fls. 438/450), pleiteia, em síntese:

a) a fixação da pena-base em seu mínimo legal;

b) a não aplicação da causa de aumento decorrente da internacionalidaade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06;

c) o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade da pena de multa;

d) a substituição da pena privativa de liberdade;

e) concessão do direito de recorrer em liberdade, expedindo-se o competente alvará de soltura.

Contrarrazões do Ministério Público Federal (fls. 454/463-v), nas quais requer o desprovimento do recurso interposto pela defesa.

Nesta Corte, a Procuradoria Regional da República, em seu parecer (fls. 470/472-v), opina pelo desprovimento do recurso interposto por Josefa.

Feito submetido à revisão, conforme previsão regimental.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: A defesa apela apenas quanto à dosimetria da pena, postulando seja reduzida a pena-base para o mínimo legal, a exclusão da causa de aumento decorrente da internacionalidade do delito, bem como a não incidência da pena de multa, além de requerer o direito de recorrer em liberdade e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Prejudicado o pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade, em razão do julgamento do presente recurso.

Ademais, a apelante foi presa em flagrante, tendo permanecida presa nesta condição durante toda a ação penal, sendo afinal condenada pela r. sentença recorrida. Portanto, assim deve permanecer, pois, além do art. 44 da Lei n.º 11.343/06 vedar a concessão da liberdade provisória, também não se encontram preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, porque a condição de estrangeira da apelante, que praticou crime no território nacional, é incompatível com a medida, haja vista não possuir vínculo familiar e laboral no país.

Insurge-se a defesa quanto à caracterização da internacionalidade do tráfico de entorpecentes, asseverando que Josefa não deixou a cidade de São Paulo, razão pela qual o crime sequer teria se consumado.

Não procede a alegação, pois a apelante foi presa em flagrante, quando tentava embarcar em voo para Amsterdã-Holanda, no Aeroporto Internacional de Guarulhos, trazendo consigo 3.180g (três mil cento e oitenta gramas) de cocaína.

A internacionalidade da atividade de traficância com o exterior resta configurada, seja quando o tóxico venha para o Brasil, seja quando esteja em vias de ser exportado. Nesse sentido, decisão desta Corte:

Portanto, não há como afastar a internacionalidade do delito.

DOSIMETRIA DA PENA.

Na primeira fase da dosimetria da pena, a magistrada sentenciante majorou a pena-base de 05 (anos) para 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e, para tanto, assim fundamentou:

O fato de "dispor-se a cruzar fronteiras internacionais desprendendo-se facilmente de sua comunidade como meio de angariar alguns poucos dinheiros", evidenciando, com isso, frieza em sua personalidade, e, portanto, maior censurabilidade em sua conduta, deve ser levado em consideração na terceira fase de aplicação da pena, quando da incidência da causa de aumento decorrente da transnacionalidade do delito.

Da mesma forma, os fundamentos utilizados para descrever seu grau de culpabilidade ("reprovação social que deve incidir sobre quem aceita voluntariamente atuar ou colaborar para o tráfico de drogas"), para valorar o motivo do crime como desabonador ("a intenção de obter lucro fácil proporcionado pela narcotraficância"), bem como para valorar negativamente as circunstâncias e consequências do crime ("efeitos deletérios que, chegando a seu destino, a substância entorpecente iria deflagrar), já se encontrarem implícitos no tipo penal que, inclusive, já teve a pena mínima bastante elevada pelo legislador em 2006, além de ser equiparado a crime hediondo.

Assim, se a ré é primária e não registra antecedentes (fls. 102/104, fls. 125/132, fls. 147/148 e 149/155), mas em decorrência da quantidade (3.180g) e qualidade (cocaína) da droga apreendida, além do fato de ter se prevalecido da "pouca percepção de realidade" de seu companheiro Juan para realizar a empreitada criminosa, entendo que a pena-base deve ser majorada, mas num percentual menor que o estabelecido na sentença, e fixada em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão.

A confissão da acusada, porque espontânea, ou seja, sem a intervenção de fatores externos, autoriza a aplicação da atenuante genérica inserta no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, principalmente no caso em que a magistrada sentenciante alicerça a sentença condenatória, dentre outros elementos, na confissão do apelante.

Nessa esteira, colaciono o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça:"(...) Se a confissão judicial é um dos fundamentos da condenação, a atenuante prevista no art.65, inciso III, alínea d, do Código Penal, deve ser aplicada"( HC 70437/RJ, Rel.Min.Felix Fischer, DJ 17.09.07,p.314).

Com a incidência da atenuante da confissão, entendo que a pena deve ser reduzida de 1/6 (um sexto), razão pela qual passa a ser fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Ainda na terceira fase de aplicação da pena, a magistrada sentenciante fez incidir a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, que prevê redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, no percentual de ½ (metade) e, para tanto, assim fundamentou:

Não houve recurso de ambas as partes, razão pela qual fica mantida a diminuição em ½ (metade), restando a pena fixada definitivamente em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos.

Mantido o regime inicial fechado, nos termos art. 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/90, alterado pela Lei n. º 11.464/2007.

Já o pleito da defesa, concernente ao reconhecimento incidental da inconstitucionalidade da pena de multa, é totalmente descabido. Isso porque se a apelante foi condenada pela prática do delito tipificado no art. 33 da Lei n.º 11.343/06, deve incidir nas penas nele cominadas, quais sejam, pena privativa de liberdade, cumulativamente, com a pena de multa.

Trata-se, portanto, de elemento inerente ao tipo penal que não pode deixar de ser aplicado pelo magistrado em razão de eventual estado de miserabilidade do acusado.

A condição de estrangeira da apelante que praticou crime no território nacional é incompatível com a substituição da pena, pois além de não ter vínculo familiar e laboral no país, será submetida a processo de expulsão.

Nesse sentido, decisão do TRF da 4º Região:

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso da defesa para, reduzindo a pena-base, fixar a pena definitiva em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos, mantida, no mais, a sentença recorrida.

É o voto.