Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, decidiu dar parcial provimento ao recurso do Ministério Público Federal, a fim de condenar, Sérgio Antonio Pereira Leite Salles Arcuri como incurso nas disposições do art. 168-A, "caput", e §1º, inciso I, c.c. art. 71, "caput", ambos do Código Penal, fixando as penas em 3 (três) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, nos termos do voto do Senhor Desembargador Federal Cotrim Guimarães, acompanhado pelo voto de Senhor Desembargadora Federal Cecília Mello, vencido em parte, o Senhor Desembargador Federal Relator, que dava parcial provimento ao recurso, em maior extensão, fixando as penas em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, inicialmente em regime aberto, e 45 (quarenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de um salário-mínimo, devidamente atualizado, substituída a pena privativa de liberdade por prestações pecuniárias e de serviços à comunidade. A Turma também condenou o réu ao pagamento de metade das custas do processo, determinando que, transitada em julgado a condenação, tenha o réu seu nome inscrito no rol dos culpados, procedendo-se, ainda, às devidas anotações e comunicações, inclusive à Justiça Eleitoral, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal, em face de sentença proferida pela MM. Juíza Federal Substituta da 9ª Vara Criminal de São Paulo, SP, que julgou improcedente o pedido formulado na denúncia e absolveu os réus Sérgio Antonio Pereira Salles Arcuri e Célia Regina Pesce Salles Arcuri da acusação de terem praticado o crime previsto no art. 168-A, caput e § 1º, inciso I, do Código Penal, com fundamento no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal, no que diz respeito às competências de junho de 1995 a maio de 1997. Quanto às demais imputações, relativas ao crime previsto no art. 168-A, caput e § 1º, inciso I, do Código Penal, a MM. Juíza fundamentou a absolvição da ré Célia Regina Pesce Salles Arcuri no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal e a do réu Sérgio Antonio Pereira Salles Arcuri no art. 386, inc. VI, do mesmo diploma legal.

A par disso, a MM. Juíza de primeira instância reconheceu a decadência do crédito tributário relativo aos períodos de junho de 1995 a maio de 1997, nos termos da Súmula Vinculante nº 8.

Consta da denúncia e do respectivo aditamento - oferecidos contra os apelados Sérgio Antonio Pereira Salles Arcuri e Célia Regina Pesce Salles Arcuri, bem assim em desfavor de Helena Célia Pereira Leite Salles Arcuri (f. 116-118) - que os réus, na qualidade, respectivamente, de Diretor Presidente, Diretora Secretária e Diretora Vice-Presidente e Tesoureira da Sociedade Educação Anchieta: 1) "deixaram de repassar à Previdência Social, os dois primeiros no período de 01/2002 a 12/2002, e a terceira no período de 01/2002 a 10/2002 (fls. 218 dos autos nº 1.34.004.001749/2005-43), as contribuições retidas em notas fiscais de prestação de serviços, não recolhidas na qualidade de tomador, consoante determina o artigo 219 do Regulamento da Previdência Social (Decreto 3048/99) - (fls. 61/62)" (f. 117); 2) "deixaram de repassar à Previdência Social, dentro do prazo legal, as contribuições recolhidas dos seus empregados, os dois primeiros no período de 01/2002 a setembro de 2004 e a terceira no período de 01/2002 a 10/2002 (fls. 90/91 e fls. 218 dos autos nº 1.34.004.001749/2005-43)" (f. 117).

A MM. Juíza de primeira instância, por meio da decisão de f. 765-766, desmembrou o presente processo em relação à acusada Helena Célia Pereira Leite Salles Arcuri, porquanto pendente a realização de exame pericial para verificação de sua sanidade mental, de sorte que o presente julgamento diz respeito, apenas, aos apelados Sérgio Antonio Pereira Salles Arcuri e Célia Regina Pesce Salles Arcuri.

Em suas razões recursais, o Ministério Público Federal alega, preliminarmente, que "o prazo de 05 (cinco) anos preconizado pela Súmula Vinculante nº 08 refere-se ao prazo decadencial concernente ao direito do INSS constituir o crédito previdenciário, portanto, em nada prejudica a presente ação penal, uma vez que o delito previsto no art. 168-A do Código Penal é formal, não sendo necessário que ocorra o devido lançamento por meio de auto de infração e, quando necessário, procedimento administrativo, para a sua configuração" (f. 793).

Quanto ao mérito, o Ministério Público Federal pleiteia a reforma da sentença, aduzindo que:

a) embora os réus tenham afirmado, em juízo, que a acusada Célia Regina Pesce Salles Arcuri não participava diretamente da administração da empresa, "em nenhum momento foi esclarecido a que título conferiu-se a ela a qualidade de Diretora" (f. 795), valendo ressaltar que "os documentos referentes à administração da sociedade demonstram que a apelada realmente participava da direção pedagógica da empresa. Assim, a prova documental indica que Célia exercia uma função no corpo diretivo da empresa, sendo certo que, em se tratando de omissões que se estenderam por tantos anos, ela estava ciente dos delitos e de acordo com as infrações" (f. 795), de sorte que deve ser condenada pelos crimes a ela imputados;

b) "embora seja possível depreender [das provas juntadas pelos réus] alguma crise financeira, Sérgio e Célia não comprovaram se tais dificuldades tiveram ensejo por questão alheia à administração, vez que caso os prejuízos econômicos tenham sido provocados pelos próprios administradores - fazendo retiradas excessivas de capital, doando bens ou cometendo erros crassos de administração - não lhes podem ser invocadas em suas defesas a tese da inexigibilidade de conduta diversa. Afinal, não se admite que os próprios acusados se coloquem, culposa ou dolosamente, em situação de inexigibilidade e, então, invoque a teoria para afastar o prejuízo de reprovação social sobre seus atos" (f. 797), razão pela qual o acusado Sérgio Antonio Pereira Salles Arcuri deve, igualmente, ser condenado;

c) "os apelados também juntaram o balanço patrimonial da sociedade nos anos de 1999, 2001, 2002, 2003 e 2004 (fls. 450/455). Observa-se que no ano de 1999, o patrimônio da sociedade aumentou em relação ao ano anterior, conforme se verifica à fl. 450. Em relação aos anos de 2001, 2002 e 2003 o patrimônio da sociedade se manteve equivalente aos dois anos anteriores, conforme se verifica às fls. 452/454. Assim, os balanços patrimoniais nos anos supramencionados não demonstraram a suposta dificuldade financeira" (f. 798);

d) "Sérgio e Célia também colacionaram aos autos títulos protestados referentes aos anos de 2005, 2006, 2007 e 2008, ou seja, posteriores às competências admitidas na denúncia (fls. 602/645). O mesmo se verifica com diversas ações trabalhistas propostas em face da sociedade, na medida em que a maioria das reclamações trabalhistas pás se refere aos anos de 2005, 2006 e 2007 (fls. 397/405)" (f. 798);

e) os réus não envidaram esforços para superar a alegada crise financeira da empresa, podendo-se afirmar, inclusive, que fizeram da prática habitual do crime uma forma de sustento da sociedade por eles representada.

Os réus apresentaram contrarrazões, nas quais pugnam pela manutenção da sentença recorrida.

Nesta instância, o Ministério Público Federal, em parecer da lavra do e. Procurador Regional da República Marcelo Moscogliato, opina pelo parcial provimento do recurso, para que o réu Sérgio Antonio Pereira Salles Arcuri seja condenado pelo crime de apropriação indébita previdenciária, praticado em continuidade delitiva.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): A materialidade do delito não é sequer questionada, mas não é demais anotar que ela está comprovada plenamente por meio das cópias do procedimento administrativo fiscal, que evidenciam o não recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados e de contribuições retidas em notas fiscais de prestação de serviços.

A r. sentença de primeiro grau excluiu da imputação as contribuições compreendidas no período de junho de 1995 a maio de 1997, a conta de que teriam sido alcançadas pela decadência tributária.

Nesse passo, assiste razão ao Ministério Público Federal, na medida em que referida decadência inviabiliza somente o lançamento tributário, não desconfigurando, todavia, o crime, mesmo porque este é formal, como, aliás, a própria sentença o admite.

Dúvida também não há a respeito da autoria do delito, reconhecida, na sentença, como sendo do ora apelado Sérgio Antônio Pereira Leite Salles Arcuri.

Com efeito, cabia a ele a administração da pessoa jurídica, fato que é expressamente admitido e cabalmente demonstrado pelos documentos constantes dos autos, reveladores da condição de diretor presidente.

A Procuradoria da República busca, também, o reconhecimento da autoria delitiva em desfavor da corré, Célia Regina Pesce Salles Arcuri, argumentando que ela exercia as funções de diretora pedagógica.

Com a devida vênia, da denominação de "diretor" não resulta, necessariamente, o exercício de funções de gestão administrativa, máxime quando se vê que se trata de direção "pedagógica".

Praticamente nada nos autos autoriza a conclusão de que a apelada Célia Regina Pesce Salles Arcuri participasse da gestão administrativa da pessoa jurídica, tudo levando a crer, aliás, exatamente o contrário.

Versando sobre o tema, o e. Procurador Regional da República, em seu parecer escrito, ressaltou:

Assim, merece acolhida o parecer ministerial, que deve ser adotado como razão de decidir, de sorte a concluir-se, no ponto, pelo desprovimento da pretensão recursal do parquet.

No que tange ao dolo, ressalte-se que, para a configuração desse crime, não se exige o animus rem sibi habendi. Cuidando-se de delito formal, bastam os descontos e a consequente omissão de recolhimentos, prescindindo-se de qualquer especial fim de agir e dispensando-se a intenção de lesar os cofres da previdência ou de apropriação dos valores descontados.

A questão fulcral que se coloca ao debate diz, mesmo, com a inexigibilidade de conduta diversa, tese defensiva acolhida em primeiro grau de jurisdição.

Examinando-se, porém, as provas apontadas na sentença, verifica-se que dificuldades efetivamente existiram.

Ocorre que as provas coligidas referem-se, quase todas, aos anos de 2004 e seguintes, ou seja, a período posterior àquele em que se deram as omissões de recolhimentos.

Examinando-se, precisamente, o período referido na denúncia, o que se vê é que, conquanto houvesse alusão a problemas de ordem financeira, estes não desbordavam dos limites da normalidade.

Tanto é verdade que as atas da entidade, acostadas às f. 11 e seguintes, estampam dificuldades financeiras, mas ressaltam que a entidade continuaria sua política de valorização dos salários, inclusive em níveis superiores aos ajustados em convenção coletiva de trabalho.

Os problemas financeiros agravaram-se, sem dúvida, em função do ajuizamento de inúmeras reclamações trabalhistas, das quais resultou, inclusive, a arrematação, em 2006, de imóveis da entidade.

Isso tudo, porém, ocorreu bem depois do período em questão, valendo notar que as primeiras contribuições não recolhidas datam de 1995, ou seja, mais de dez anos antes do auge da crise financeira enfrentada pela entidade.

Essa longa duração das omissões milita em desfavor do apelado, uma vez que as crises são, por essência, temporárias, não se admitindo que a apropriação das contribuições haja se prolongado por tantos anos. Longe de evidenciar impossibilidade financeira, tal circunstância revela que o não recolhimento das contribuições constituía, na verdade, uma verdadeira política de administração, máxime, repita-se, quando se vê que a pessoa jurídica majorava salários para além de suas obrigações legais.

Nesse contexto, perdem relevo os apontados deficits patrimoniais apontados na sentença, por sinal situados somente a partir de 1998 e, na conformidade dos argumentos acima expendidos, muito provavelmente produzidos por questões de opção administrativa e não em razão de contingências inafastáveis.

Assim, é imperiosa a reforma da sentença, com a condenação do apelado Sérgio Antônio Pereira Leite Salles Arcuri.

Em relação à dosimetria da pena, a maior parte das circunstâncias judiciais favorece o réu, mas as consequências do delito, concretamente analisadas, impõem a exasperação da pena-base.

De fato, os documentos de f. 74 e seguintes apontam omissões de recolhimentos mensais sempre superiores a R$30.000,00, alguns meses superando a casa dos R$40.000,00, como em janeiro, maio, junho, julho, agosto e novembro de 2002, tendo chegado a mais de R$42.000,00 em março de 2003.

A magnitude das retenções justifica, pois, a fixação da pena-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Não há atenuantes a considerar, não configurando confissão a admissão do fato sem a assunção da responsabilidade. Não há, também, agravantes, tampouco causas especiais de aumento ou de diminuição da pena.

Cuidando-se de mais de 50 (cinquenta) omissões de recolhimentos, realizadas ao longo de vários anos, em continuidade delitiva, impõe-se a majoração da pena em 1/2 (metade), conforme a jurisprudência firmada pela Turma.

Assim, fixo a pena final em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

O regime prisional adequado ao início do cumprimento da pena é o aberto, ex vi do artigo 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal.

Presentes os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a saber: prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.

A prestação de serviços à comunidade será disciplinada pelo juízo da execução, observadas as diretrizes dos artigos 46 e 55 do Código Penal.

A prestação pecuniária fica estabelecida em 45 (quarenta e cinco) salários mínimos, quantum que corresponde a um salário mínimo por mês de pena substituída. Referida pena será revertida em favor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e servirá para o abatimento da dívida.

A multa fica estabelecida em 45 (quarenta e cinco) dias-multa, na base de 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo do primeiro fato, devidamente atualizado desde então e até o efetivo pagamento, nos termos do artigo 49, § 2º, do Código Penal.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação para, reformando em parte a r. sentença de primeiro grau, julgar parcialmente procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia, ao fim de condenar o apelado Sérgio Antônio Pereira Leite Salles Arcuri como incurso nas disposições do artigo 168-A, caput e § 1º, inciso I, c.c. o artigo 71, caput, ambos do Código Penal, impondo-lhe penas de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, inicialmente em regime aberto, e de 45 (quarenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de um salário mínimo, devidamente atualizado, substituída a pena privativa de liberdade por prestações pecuniária e de serviços à comunidade, tudo nos termos supra. Condeno o réu ao pagamento de metade das custas do processo e determino que, transitada em julgado a condenação, tenha ele seu nome inscrito no rol dos culpados, procedendo-se, ainda, às devidas anotações e comunicações, inclusive à Justiça Eleitoral.

É como voto.