Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, anular a sentença, remetendo-se os auto ao juízo de origem para que outra decisão seja proferida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte do presente julgado.

A Juíza Federal Convocada Silvia Rocha (Relatora):

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia, em 03/05/2006, contra FLÁVIO AUGUSTO DE OLIVEIRA e CARLOS CÉSAR DE FRANÇA RAMADA como incursos no artigo 12, caput, e artigo 14 c.c. artigo 18, I, todos da Lei 6.368/76.

Narra a denúncia que:

A denúncia foi recebida em 05/06/2006 (fls. 242/243).

Processado o feito, foi proferida sentença, em 16/10/2006, publicada em 18/10/2006, para absolver os acusados FLÁVIO AUGUSTO DE OLIVEIRA e CARLOS CÉSAR DE FRANÇA HAMADA, nos termos do artigo 386, VI, do código de processo penal, relativamente ao delito tipificado no artigo 14 da Lei 6.368/76, e para condenar FLÁVIO AUGUSTO DE OLIVEIRA à pena 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 1.000 (mil) dias multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente à época dos fatos, e CARLOS CÉSAR DE FRANÇA HAMADA à pena de 4 (quatro) anos, 6 (seis) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.100 (mil e cem) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente à época dos fatos, como incursos no artigo 33, caput e §4º, c.c. artigo 40, I, da Lei 11.343/2006, na forma dos artigos 2º, parágrafo único, e 29 do Código Penal. Não foi concedido o direito à substituição da pena de reclusão. (fls. 821/851 e 852)

O Ministério Público Federal apela (fls. 858. Pede a condenação dos réus também pelo crime de associação para o tráfico, nos termos do artigo 14 da Lei 6.368/76, atualmente artigo 35 da Lei 11.343/2006, pois alega estar comprovada nos autos, especialmente em razão das quebra do sigilo telefônico dos celulares doas acusados, a existência de uma organização criminosa da qual os réus faziam parte.

O réu CARLOS CÉSAR DE FRANÇA RAMADA apela (fl. 884). Razões às fls. 904/922, em que se suscita, preliminarmente, a incompetência do juízo federal, por não ter ocorrido transposição de fronteira, bem como a inépcia da denúncia, porque narrou a conduta do acusado de forma imprecisa e obscura. No mérito, requer sua absolvição por falta de provas quanto à materialidade e a autoria. Aduz que o material periciado é diverso do que o acusado portava, além do que o laudo toxiológico não é fundamentado. Subsidiariamente, pleiteia que sejam aplicadas as penas da Lei 6.368/76, incidindo a causa de diminuição do artigo 34 da Lei 11.343/2006, bem como seja descaracterizada a causa de aumento referente à internacionalidade. Requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Com contrarrazões do acusado CARLOS CÉSAR às fls. 923/927.

Contrarrazões de FLÁVIO AUGUSTO DE OLIVEIRA às fls. 1051/1053 e do Ministério Público Federal às fls. 1059/1072.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra Procuradora Regional da República Mônica Nicida Garcia, opinou pelo desprovimento das apelações criminais, mantendo-se as penalidades aplicadas, alterando-se apenas, ex officio, a capitulação legal, fazendo constar o artigo 12, caput, c.c. artigo 18, I e III, da Lei 6.368/76 (fls. 1075/1090).

É o relatório.

À revisão.

A Juíza Federal Convocada Silvia Rocha (Relatora):

A sentença deve ser anulada.

O Direito Penal se sustenta sobre três grandes pilares: o princípio da legalidade, o princípio da anterioridade da lei e o princípio da irretroatividade legal, constantes dos artigos 1º e 2º do Código Penal e artigo 5º, incisos XXXIX e XL, da Constituição Federal.

Dessa forma, a regra geral é a aplicação da lei vigente à época dos fatos (tempus regit actum). Portanto, só há crime se houver lei que o defina, sendo que esta lei deve, ainda, ser anterior ao fato que se pretende punir, de modo que lei posterior, em princípio, não poderá retroagir atingindo condutas praticadas anteriormente à sua vigência.

Todavia, como se sabe, essa regra tem uma exceção, que diz respeito à retroação da lei posterior ao fato quando ela for mais benéfica ao réu.

Nos dizeres de Souza Nucci:

No caso concreto, os fatos ocorreram na data de 03/05/2006, quando ainda vigorava a Lei 6.368/76, a qual previa uma pena de 03 (três) a 15 (quinze) anos de reclusão e o pagamento de 50 (cinquenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa para o crime de tráfico de drogas (vide artigo 12 da Lei 6.368/76).

Entretanto, na hipótese, o magistrado a quo aplicou a pena de acordo com a Nova Lei de Drogas - Lei 11.343/2006, que passou a vigorar somente a partir de 08 de outubro de 2006, e que prevê, em seu artigo 33, uma pena de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Confira o teor da decisão:

Assim, a pena foi estipulada segundo a Lei 11.343/2006, cuja pena-base prevista é mais gravosa ao réu, confrontando com o princípio penal e constitucional da irretroatividade da lei penal ou retroatividade da lei mais benéfica.

Há jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e da Primeira Turma deste Tribunal Regional Federal no sentido de manter o cálculo da pena de acordo com a Lei 6.368/76 relativamente aos fatos ocorridos na sua vigência, aplicando a Lei 11.343/2006 apenas no que for benéfico ao acusado:

Desta feita, é de rigor a anulação da sentença.

Ante o exposto, de ofício, anulo a sentença, devendo-se os autos serem remetidos ao juízo a quo para que nova decisão seja proferida.

É o voto.