Inteiro Teor (1634694)

D.E.

Publicado em 01/02/2012

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002200-77.2008.4.03.6111/SP

2008.61.11.002200-2/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE	:	LAIRTO CAPITANO MACEDO
ADVOGADO	:	ALEXANDRE ZANIN GUIDORZI e outro
APELADO	:	Justica Publica
REU ABSOLVIDO	:	PATRICIA VIEIRA DE BRITO
No. ORIG.	:	00022007720084036111 3 Vr MARILIA/SP

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO. TIPICIDADE. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO ESPECÍFICO. PENA DE MULTA.

1. Está extinta a punibilidade do corréu pela prática do delito de apropriação indébita previdenciária (NFLD n. 35.820.401-1, fls. 945/1.022), com fundamento no art. 9º, § 2º, da Lei n. 10.684/03.

2. Sustenta-se cerceamento de defesa no indeferimento de diligência à fl. 653v., requerida na fase do art. 402 do Código de Processo Penal. Rejeito a preliminar suscitada, atinente a fatos anteriores à propositura da presente ação penal, devidamente comprovados nos autos, ausente a caracterização de qualquer prejuízo à instrução probatória.

3. Não está prescrita a pretensão punitiva do Estado com base na pena in concreto aplicada ao delito de sonegação de contribuição previdenciária.

4. A tipificação da apropriação de valores arrecadados de contribuições previdenciárias incidentes sobre o pro-labore não fica excluída pelo especioso argumento de que o contribuinte individual e o agente delitivo confundir-se-iam na mesma pessoa. Com efeito, o sujeito passivo da obrigação é o responsável não somente pela arrecadação como também pelo recolhimento da contribuição devida à Seguridade, cuja universalidade do custeio é predestinada a financiar não somente o benefício do agente delitivo, como também de outros segurados. A tutela penal tende a proteger a Seguridade Social, não exclusivamente do eventual sócio segundo seus próprios critérios subjetivos. Trata-se de perceber a existência de uma norma cogente protegida pelo Direito Penal.

5. A materialidade do delito de sonegação de contribuição previdenciária encontra-se satisfatoriamente provada pela Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD n.35.820.407-0, bem como pelos Autos de Infração - AIs n. 35.820.402-0, n. 35.820.403-8, n. 35.820.404-6, n. 35.820.405-4 e n. 35.820.406-2.

6. Autoria comprovada.

7. O elemento subjetivo do art. 337-A do Código Penal, embora crime material, dependendo para a sua consumação, da efetiva ocorrência do resultado, não necessita, para sua caracterização, da presença de dolo específico, ou seja, o dolo exigível, é, também o dolo genérico, como ocorre com o delito de apropriação indébita previdenciária prevista no art. 168-A do mesmo diploma legal. O tipo não exige nenhum fim especial, bastando a conduta consistente em "suprimir ou reduzir". Portanto, assim como no delito previsto no art. 168-A, não é necessário o animus rem sibi habendi para sua caracterização. Precedentes do STF e do TRF da 4ª Região.

8. Preenchidos os pressupostos do art. 337-A, § 2º, II, do Código Penal, aplico apenas pena de multa de 2 (dois) salários mínimos a Lairto Capitano Macedo, pela prática do delito de sonegação de contribuição previdenciária.

9. Extinta, ex officio, a punibilidade do réu quanto ao delito de apropriação indébita previdenciária, com fundamento no art. 9º, § 2º, da Lei n. 10.684/03, rejeitada a preliminar e provido o recurso de apelação para aplicar apenas a pena de multa de 2 (dois) salários mínimos a Lairto Capitano Macedo, pela prática do delito de sonegação de contribuição previdenciária, com fundamento no art. 337-A, § 2º, II, do Código Penal.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, extinguir, ex officio, a punibilidade do réu quanto ao delito de apropriação indébita previdenciária, com fundamento no art. 9º, § 2º, da Lei n. 10.684/03, rejeitar a preliminar e dar provimento ao recurso de apelação para aplicar apenas a pena de multa de 2 (dois) salários mínimos a Lairto Capitano Macedo, pela prática do delito de sonegação de contribuição previdenciária, com fundamento no art. 337-A, § 2º, II, do Código Penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 23 de janeiro de 2012.

Louise Filgueiras

Juíza Federal Convocada

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002200-77.2008.4.03.6111/SP

2008.61.11.002200-2/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE	:	LAIRTO CAPITANO MACEDO
ADVOGADO	:	ALEXANDRE ZANIN GUIDORZI e outro
APELADO	:	Justica Publica
REU ABSOLVIDO	:	PATRICIA VIEIRA DE BRITO
No. ORIG.	:	00022007720084036111 3 Vr MARILIA/SP

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por Lairto Capitano Macedo contra a sentença que o condenou a 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, regime inicial semiaberto, e 20 (vinte) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, pela prática dos delitos de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária (CP, arts. 168-A, § 1º, I e 337-A, III). A sentença absolveu a denunciada Patrícia Vieira da Silva da imputação pela prática dos delitos de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária, com fundamento no art. 386, IV, do Código de Processo Penal (fls. 683/693).

Apela o réu com os seguintes argumentos:

a) ocorreu cerceamento de defesa no indeferimento de diligência à fl. 653v., requerida na fase do art. 402 do Código de Processo Penal, consistente na expedição de ofício à Receita Federal para que promovesse a liberação para juntada aos autos dos documentos apreendidos da empresa Predimar Predial Marília S/C Ltda., comprobatórios do pagamento de cestas básicas in natura, bem como de contribuições previdenciárias retidas dos empregados e dos contribuintes individuais, pelo que postula a devolução do feito à origem para instrução;

b) no que se refere à conduta delitiva descrita no art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal, está extinta a punibilidade, nos termos do art. 9º, § 2º da Lei n. 10.684/03, em virtude do pagamento espontâneo da integralidade das contribuições sociais retidas dos segurados e dos contribuintes individuais relativas aos meses de março a dezembro de 2003, janeiro a dezembro de 2004, janeiro a outubro de 2005, inclusive o 13º salário de 2003 e 2004, após o início da ação fiscal e antes do recebimento da denúncia que iniciou a presente ação penal, nos dias 09.08.05, 19.08.05, 21.09.05 e 13.12.05, conforme consignado em Relatório Fiscal, à fl. 7;

c) no que se refere à conduta delitiva descrita no art. 337-A, III, do Código Penal, não houve a supressão de contribuição previdenciária imputada, uma vez que não incide sobre o pagamento de cestas básicas efetuado in natura, por não constituir natureza salarial, conforme determinado em convenção coletiva de trabalho, às fls. 733/759, independente da falta de adesão ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT;

d) mesmo que fosse devida contribuição previdenciária sobre o pagamento de cestas básicas efetuado in natura, a obrigação de elaborar as folhas de pagamento, livros contábeis, GFIPs e demais atos contábeis era de obrigação da empresa contratada;

e) não houve dolo na prática das condutas delitivas imputadas ao réu;

f) não houve o dolo específico exigido no tipo descrito no art. 337-A do Código Penal;

g) devida a substituição da pena privativa de liberdade apenas pela pena de multa, preconizada no art. 337-A, § 2º, II, do Código Penal, considerado que o réu é primário, de bons antecedentes e que o valor das contribuições devidas sobre o pagamento de cestas básicas efetuado in natura, inclusive acessórios, é inferior ao valor mínimo estabelecido pela Previdência Social para o ajuizamento das suas execuções fiscais;

h) devido o regime inicial aberto;

i) devida a suspensão condicional da pena, preenchidos os requisitos do art. 77 do Código Penal (fls. 698 e 703/759).

A acusação apresentou contrarrazões às fls. 762/772.

A Ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Isabel Cristina Groba Vieira, manifestou-se, preliminarmente, pela prescrição da pretensão punitiva quanto aos fatos anteriores a 31.08.05, no tocante ao delito de apropriação indébita previdenciária e pela inexistência de cerceamento de defesa e, no mérito, pelo provimento parcial do apelo para aplicação exclusiva da pena de multa, na forma prevista no art. 337-A, § 2º, II, do Código Penal. Deixou para se manifestar, no mérito, quanto ao delito do art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal, quando da vinda aos autos dos documentos faltantes à prova da materialidade (fls. 774/778).

Acolhido o requerimento ministerial para conversão do julgamento em diligência para juntada aos autos das cópias da NFLD n. 35.820.401-1 e dos Autos de Infração n. 35.820.402-0, n. 35.820.403-8, n. 35.820.404-6, n. 35.820.405-4 e n. 35.820.406-2 (fl. 780).

Em resposta ao Ofício n. 1082935-UTU5, encaminhado à Delegacia da Receita Federal do Brasil (fl. 782), sobreveio o Ofício n. 069-0 DRF-MRA/SRRF 08/RFB/MF-SP, o qual indicou competir à Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Marília a prestação das informações requeridas (fl. 784).

O Parquet federal solicitou expedição de ofício à Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Marília (fl. 787), deferida a medida (fl. 789).

Em resposta ao Ofício n. 1182102-UTU5, encaminhado à Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Marília (fl. 791/791v.), sobrevieram os documentos de fls. 792/1.412.

A Ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Rosane Cima Campiotto manifestou-se, preliminarmente, pela prescrição da pretensão punitiva quanto aos fatos anteriores a 31.08.05, no tocante ao delito de apropriação indébita previdenciária e pela inexistência de cerceamento de defesa e, no mérito, pelo desprovimento do apelo (fls. 1.414/1.420).

Os autos foram encaminhados ao revisor, nos termos regimentais.

É o relatório.

Louise Filgueiras

Juíza Federal Convocada

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002200-77.2008.4.03.6111/SP

2008.61.11.002200-2/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE	:	LAIRTO CAPITANO MACEDO
ADVOGADO	:	ALEXANDRE ZANIN GUIDORZI e outro
APELADO	:	Justica Publica
REU ABSOLVIDO	:	PATRICIA VIEIRA DE BRITO
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VOTO

Imputação. Lairto Capitano Macedo e Patrícia Vieira de Brito foram denunciados pela prática do delito de apropriação indébita previdenciária, tendo em vista que, na condição de sócios gerentes da "Predimar Predial Marília S/C Ltda.", deixaram de repassar à Previdência Social, no prazo legal, as contribuições previdenciárias recolhidas dos empregados, no período compreendido entre março de 2003 e outubro de 2005, conforme apurado na Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD n. 35.820.401-1, no valor de R$ 8.238,59 (oito mil, duzentos e trinta e oito reais e cinquenta e nove centavos), acrescido de juros e multa até 23.12.05 (fls. 945/1.022).

Foram também denunciados pela prática do delito de sonegação de contribuição previdenciária, em razão de terem suprimido contribuição social previdenciária mediante a omissão, em folha de pagamento da "Predimar Predial Marília S/C Ltda." e em documento de informações previsto pela legislação previdenciária, do pagamento de cestas básicas a segurados empregados, no período compreendido entre janeiro de 2001 e outubro de 2005, bem como do pagamento a contribuinte individual, efetuado a Lairto Capitano Macedo, no período compreendido entre janeiro de 2003 e março de 2003, conforme apurado na Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD n. 35.820.407-0, no valor de R$ 2.435,94 (dois mil, quatrocentos e trinta e cinco reais e noventa e quatro centavos), acrescido de juros e multa até 23.12.05 (fls. 18/182 e 1.237/1.412), bem como nos Autos de Infração n. 35.820.402-0, no valor de R$ 11.017,46 (onze mil e dezessete reais e quarenta e seis centavos, fls. 1.178/1.233), n. 35.820.403-8, no valor de R$ 1.101,75 (mil cento e um reais e setenta e cinco centavos) (fls. 1.024/1.087), n. 35.820.404-6, no valor de R$ 11.017,46 (onze mil e dezessete reais e quarenta e seis centavos) (fls. 862/943), n. 35.820.405-4, no valor de R$ 1.101,75 (mil cento e um reais e setenta e cinco centavos) (fls. 794/858) e n. 35.820.406-2, no valor de R$ 1.170,07 (mil cento e setenta reais e sete centavos) (fls. 183/254 e fls. 1.091/1.176), todos lavrados em 23.12.05.

Conforme descrito na denúncia, houve "constituição definitiva de crédito previdenciário, no valor de R$ 40.451,26 (quarenta mil, quatrocentos e cinquenta e um reais e vinte e seis centavos)" (fl. 396).

Do processo. Em Juízo, homologada a desistência da oitiva das testemunhas "Laertes" e "Vieira" (fl. 584), "Ramiro" e Wilson Araújo Marques (fl. 605) e Vera Lucia Pereira da Silva (fl. 638v.), todas arroladas pela defesa da então corré Patrícia Vieira de Brito (fl. 430). As testemunhas Rosângela de Souza da Silva Ribeiro e Pablo Luis Cesário foram também arroladas pela defesa do corréu Lairto (fl. 557). Não foram arroladas testemunhas pela acusação (fl. 559).

Patrícia Vieira de Brito foi absolvida por ter ficado provado não ter concorrido para a prática dos delitos de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, com fundamento no art. 386, IV, do Código de Processo Penal (fls. 686, 687 e 692).

1) Preliminar. Indeferimento de diligência. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Ao final da audiência, as partes poderão requerer diligências cuja necessidade ou conveniência se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução. A Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, que entrou em vigor em 22.08.2008, e alterou o Código de Processo Penal, reproduziu no art. 402 o que constava do art. 499, oportunizando o requerimento de diligências complementares pelas partes. Entretanto, anteriormente, havia um prazo de 24 horas para a manifestação, enquanto que a reforma prevê o pedido na própria audiência.

Do caso dos autos. A defesa alega cerceamento de defesa no indeferimento de diligência à fl. 653v., requerida na fase do art. 402 do Código de Processo Penal, consistente na expedição de ofício à Receita Federal para que promovesse a liberação para juntada aos autos dos documentos apreendidos da "Predimar Predial Marília S/C Ltda.", comprobatórios do pagamento de cestas básicas in natura, bem como de contribuições previdenciárias retidas dos empregados e dos contribuintes individuais. Aduz que o MM. Magistrado a quo não fundamentou devidamente a decisão de fl. 653v. e postula a devolução do feito à origem para instrução.

Não prospera a pretensão defensiva.

A decisão denegatória da diligência requerida afastou o pleito da defesa, nos seguintes termos:

(...) na etapa do artigo 402 do CPP, a defesa de Lairto pediu a palavra para requerer que se oficiasse à Receita Federal, com abrangência previdenciária, a fim de que fossem liberados documentos apreendidos da Predimar, para se confirmar o pagamento das cestas básicas em espécie, o que, conquanto não seja fato deduzido na denúncia, deu causa à imposição de multa à Predimar. Ouvido, o MPF manifestou-se pelo indeferimento, tendo em vista que a própria parte pode diligenciar com vistas a obter aludida providência. O MM. Juiz, na sequência, disse que indeferia o requerimento formulado, visto que anódino para o julgamento dos fatos que estão expostos na denúncia (...) (fl. 653v.)

Em sentença, foram reiteradas as razões do indeferimento:

(...) a defesa de Lairto, em nenhum momento nos autos, alegou a impossibilidade de acesso a tais documentos. Ergo, trata-se de diligência que, nos termos do art. 156 do CPP, lhe competia, não bastasse revelar-se medida anódina, como se decidiu a fl. 653v., uma vez que só o pagamento de cestas básicas, como parcela remuneratória, suscita a incidência de contribuição social previdenciária dita suprimida, desimportando, na hipótese dos autos, se dita remuneração é paga em espécie ou em dinheiro". (fl. 684v.)

A produção da prova requerida revela-se prescindível para demonstração do pagamento in natura de cestas básicas, suficientemente comprovado pelos Recibos de Cesta Básica (fls. 101/161, 236/240, 895/900, 1.056/1.060, 1.142/1.146 e 1.320/1.381), pelo depoimento da testemunha Rosângela de Souza da Silva Ribeiro (fls. 642/643) e pelo interrogatório judicial do corréu (fls. 661/662), conforme bem observou a Ilustre Procuradora Regional da República:

O pagamento das cestas básicas in natura restou devidamente comprovados nos autos (fls. 642/643) e a situação financeira da empresa, se eventualmente precária, não exclui a tipicidade da conduta, por tratar-se de crime formal, não exigido o dolo específico como elementar do tipo penal. Por outro lado, se realmente a defesa entendesse essencial a documentação apontada, poderia tê-la carreado em cópias obtidas junto à Receita Federal, como bem apontado pelo órgão ministerial oficiante na audiência de instrução e julgamento, quando formulado inicialmente o pedido de diligência. Confira-se às fls. 653v.

Por outro lado, não restou demonstrado o prejuízo advindo do indeferimento da diligência, imprescindível para decretação da nulidade no processo penal, à luz do artigo 563 do Código de Processo Penal, razão pela qual há que se rejeitar a preliminar suscitada. (fl. 1.416)

Pretende-se o deferimento da medida para comprovar, ainda, o recolhimento das contribuições previdenciárias retidas dos empregados e dos contribuintes individuais, o que também se revela desnecessário em face das informações constantes do Relatório Fiscal de fls. 6/17:

II - DA APURAÇÃO DOS ILÍCITOS

2. Constatamos que a empresa acima identificada deixou de recolher na época própria as contribuições sociais retidas de segurados empregados e contribuintes individuais (empresários e autônomos) nos meses de 03 a 12/2003, 01 a 12/2004, 01 a 10/2005, inclusive 13º salário de 2003 e 2004, conforme demonstrativo de guias apresentadas anexado ao presente através da NFLD Debcad no. 35.820.407-0, tendo procedido ao seu recolhimento nos dias 09/08, 19/08, 21/09 e 13/12/2005(...) (grifos originais, fl.7).

Verifico que citado o corréu para apresentação de resposta à acusação, nos termos do art. 396-A, do Código de Processo Penal (fl. 549/549v.), deixou de arguir a preliminar em questão (fls. 550/557).

Cumpre destacar também que a defesa não logrou demonstrar a ocorrência de prejuízo com a decisão (CPP, art. 563), ainda porque poderia ter providenciado a juntada aos autos das cópias dos documentos reputados relevantes e não o fez.

Rejeito, portanto, a preliminar suscitada, atinente a fatos anteriores à propositura da presente ação penal, devidamente comprovados nos autos, ausente a caracterização de qualquer prejuízo à instrução probatória.

2) Prescrição. Delito de sonegação de contribuição previdenciária. A pena-base fixada na sentença consiste em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, desconsiderado o acréscimo pela continuidade delitiva (fls. 692v.). Ausente a interposição de apelo pelo Ministério Público Federal, essa é a pena a ser considerada para fins de prescrição, cujo prazo é de 4 (quatro) anos, a teor do inciso V do art. 109 do Código Penal.

Entre a data de encerramento do Procedimento Administrativo Fiscal n. 37357.000052/2006-50 que formalizou o lançamento definitivo do tributo, marco inicial da contagem do prazo prescricional para o delito, considerado como tal a data do trânsito em julgado das Notificações Fiscais de Lançamento de Débito n. 35.820.407-0 e n. 35.820.401-1 (13.01.06, fls. 305, 307, 321, 1.013 e 1.405), ou a data do trânsito em julgado dos Autos de Infração n. 35.820.402-0 e n. 35.820.404-6 (20.12.06, fls. 309, 314, 321, 939 e 1.229), ou, ainda, a data do trânsito em julgado dos Autos de Infração n. 35.820.403-8, n. 35.820.405-4 e n. 35.820.406-2 (02.01.07, fls. 311, 316, 317, 321, 852, 1.081 e 1.170) e a data do recebimento da denúncia (31.08.09, fl. 397) não decorreu período de 4 (quatro) anos em nenhum dos intervalos.

Entre a data do recebimento da denúncia (31.08.09, fl. 397) e a data da sentença condenatória (11.06.10, fl. 78), transcorreu 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 3 (três) dias.

Considerando a contagem de prazo da data da sentença condenatória (21.07.10, fl. 694) em diante, à míngua de causa interruptiva, o término da pretensão punitiva do Estado está previsto para ocorrer em 20.07.14.

Procedendo-se à análise da prescrição, com base na pena in concreto, conclui-se que não está prescrita a pretensão punitiva do Estado.

3) Do delito do artigo 168-A e do pagamento dos valores devidos.

Extinção da punibilidade. Pagamento. Admissibilidade. A Lei n. 10.684, de 30.05.03, art. 9º, § 2º, autoriza que o agente pague o crédito e, assim, logre a extinção da punibilidade do crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias (CP, art. 168-A), ainda que o pagamento se realize após o recebimento da denúncia. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça confirma a aplicabilidade desse dispositivo nos casos para o delito de apropriação de contribuição previdenciária, independentemente de o pagamento realizar-se antes ou depois do recebimento da denúncia (STJ, Corte Especial, APN n. 367, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 05.04.06, DJ 21.08.06, p. 215; AGREsp n. 539.108-PR, REl. Min. Hamilton Carvalhido, j. 26.04.07, DJ 14.05.07, p. 405). No sentido de que o pagamento após o recebimento da denúncia extingue o crime tributário, incidindo retroativamente a Lei n. 10.684/03, também há precedente do Supremo Tribunal Federal (STF, 1ª Turma, HC n. 81.929-RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, unânime, j. 16.12.03, DJ 27.02.04, p. 27).

Do caso dos autos. Alega a defesa que está extinta a punibilidade do corréu em relação ao delito de apropriação indébita previdenciária, em virtude do pagamento espontâneo da integralidade das contribuições sociais retidas dos segurados e dos contribuintes individuais relativas aos meses de março a dezembro de 2003, janeiro a dezembro de 2004, janeiro a outubro de 2005, inclusive o 13º salário de 2003 e 2004, antes do recebimento da denúncia que iniciou a presente ação penal.

Prospera o pleito da defesa, uma vez que o Relatório Fiscal de fls. 6/17 consignou o efetivo recolhimento nos dias 09.08.05, 19.08.05, 21.09.05 e 13.12.05 (fl. 7).

Não obstante tenha se manifestado a Procuradora Regional da República em sentido contrário, tendo em vista o teor do Ofício n. 069-0 - DRF - MRA/SRRF 08/RFB/MF-SP, de 02.02.11, segundo o qual os créditos relativos à NFLD n. 35.820.401-1 e aos Autos de Infração n. 35.820.402-0, n. 35.820.403-8, n. 35.820.404-6, n. 35.820.405-4 e n. 35.820.406-2 "estão em cobrança" (fl. 784), verifico que ainda subsiste a informação do recolhimento das contribuições previdenciárias lançadas por intermédio da NFLD n. 35.820.401-1 no respectivo Relatório Fiscal de fls. 1.006/1.012, juntado aos autos com a sobrevinda do Ofício PSFN/ADM/MRA n. 56/2011, de 11.03.11, da Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Marília (SP):

13. Cumpre-nos informar ainda que em decorrência da empresa ter retido contribuições de seus empregados e de contribuintes individuais que lhe prestaram serviços (sócio-gerente e contador autônomo), tendo procedido ao recolhimento das referidas contribuições previdenciárias apenas após o início da auditoria fiscal na empresa, será lavrada a Representação Fiscal para Fins Penais - RFFP, conforme determina a legislação em vigor e encaminhada ao Ministério Público Federal para as providências que entender necessárias. (fl. 1.011).

Registre-se, ainda, que o Ofício n. 069-0 DRF-MRA/SRRF 08/RFB/MF-SP indicou competir à Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Marília a prestação das informações requeridas no Ofício n. 1182102-UTU5 (fl. 784), devendo prevalecer, por conseguinte, as informações carreadas aos autos com o Ofício PSFN/ADM/MRA n. 56/2011.

Conclui-se que está extinta a punibilidade do corréu pela prática do delito de apropriação indébita previdenciária (NFLD n. 35.820.401-1, fls. 945/1.022), com fundamento no art. 9º, § 2º, da Lei n. 10.684/03.

O corréu foi denunciado pela prática do delito de sonegação de contribuição previdenciária, em razão de ter suprimido contribuição social previdenciária mediante a omissão, em folha de pagamento da "Predimar Predial Marília S/C Ltda." dos valores recebidos, como contribuinte individual, a título de pro-labore. A ele é imputada também a supressão dos valores das cestas básicas pagas aos segurados empregados, o que se verá mais adiante.

Materialidade. A materialidade do delito em relação às omissões acima referidas encontra-se satisfatoriamente provada pela Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD n.35.820.407-0, bem como pelos Autos de Infração - AIs n. 35.820.402-0, n. 35.820.403-8, n. 35.820.404-6, n. 35.820.405-4 e n. 35.820.406-2, Relatórios Fiscais, cópias de folhas de pagamento de empregados e contribuintes individuais, recibos de pagamento de salários e de pró-labore, recibos de cestas básicas, recibos relativos a prestação de contas da administradora "Predimar Predial Marília S/C Ltda." ao Condomínio Residencial Alto Cafezal - ACIM, Guias de Informações da Previdência Social - GFIPs, cópias do Livro Diário e do Balanço Patrimonial e demais documentos que os acompanham.

A Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD n. 35.820.407-0 (fls. 18/182 e 1.237/1.412) apurou a supressão de contribuição social previdenciária mediante a omissão, em folha de pagamento da "Predimar Predial Marília S/C Ltda." e em documento de informações previsto pela legislação previdenciária, do pagamento de cestas básicas a segurados empregados, no período compreendido entre janeiro de 2001 e outubro de 2005, bem como do pagamento a contribuinte individual, efetuado a Lairto Capitano Macedo, no período compreendido entre janeiro de 2003 e março de 2003. Constatou-se no respectivo Relatório Fiscal, às fls. 76/88:

a) a concessão de cestas básicas in natura às empregadas da empresa Predimar (fl. 78, Subitem 5.1);

b) a falta de comprovação de adesão da empresa Predimar ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, que permite às empresas o fornecimento de cestas básicas in natura aos seus empregados, sem a incidência de quaisquer contribuições previdenciárias (fl. 78, Subitem 5.1);

c) a omissão da empresa Predimar em declarar na GFIP - Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social, bem como em contabilizar em quaisquer contas de sua escrituração contábil os valores das cestas básicas distribuídas aos seus empregados, no período de janeiro de 2001 a julho de 2005, conforme Livros Diário apresentados (fl. 78, Subitem 5.2);

d) a não inclusão dos valores das cestas básicas nas folhas de pagamentos mensais da empresa, deixando de integrar o salário-de-contribuição dos empregados (fl. 78, Subitem 5.3);

e) a não inclusão na GFIP - Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social dos valores recebidos, a título de "retiradas pró-labore", pelo corréu Lairto Capitano Macedo, admitido na sociedade em 10.01.03, no período de janeiro a março de 2003 (fl. 83, Subitens 7.1 e 7.2).

A materialidade do delito de sonegação de contribuição previdenciária comprova-se também por intermédio dos seguintes Autos de Infração:

a) Auto de Infração n. 35.820.406-2 - apurou que, no período de janeiro de 2001 a outubro de 2005, a "Predimar Predial Marília S/C Ltda." forneceu cestas básicas de alimentos aos empregados, cujos valores não foram contabilizados e não foram declarados na GFIP - Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (cfr. Relatório Fiscal, fl. 184, Item 2). Constatou, ainda, que a remuneração das "retiradas pró-labore" do sócio Lairto Capitano Macedo, admitido na sociedade em 10.01.03, somente passaram a constar da GFIP - Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social a partir de 28.03.03 (cfr. Relatório Fiscal, fl. 185, Item 3);

b) Auto de Infração n. 35.820.405-4 - apurou a omissão dos valores atinentes às cestas básicas das folhas de pagamentos normais dos empregados e a resultante ausência de arrecadação, mediante desconto das remunerações, das contribuições sociais devidas (cfr. Relatório Fiscal, fl. 797, Item 3);

c) Auto de Infração n. 35.820.404-6 - apurou falta de lançamento, nos títulos próprios da "Predimar Predial Marília S/C Ltda.", de forma discriminada, "dos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, mais precisamente, de todos os recibos de fornecimento de cestas básicas, no período de janeiro de 2001 a julho de 2005" (cfr. Relatório Fiscal, fls. 863/864, Item 3);

d) Auto de Infração n. 35.820.403-8 - apurou inobservância dos padrões e normas estabelecidos pela legislação previdenciária para elaboração das folhas de pagamento normais dos empregados, em razão da omissão dos valores das cestas básicas fornecidas (cfr. Relatório Fiscal, fl. 1.025, Item 3);

e) Auto de Infração n. 35.820.402-0 - apurou a omissão de receitas e despesas, bem como escrituração incorreta na contabilidade da empresa Predimar, no período de setembro de 1999 a julho de 2005 (cfr. Relatório Fiscal, fl. 1.186, Item 6).

Não foram fornecidos elementos que pudessem ilidir a presunção de veracidade, legitimidade e legalidade de que gozam a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD n.35.820.407-0 e os Autos de Infração - AIs n. 35.820.402-0, n. 35.820.403-8, n. 35.820.404-6, n. 35.820.405-4 e n. 35.820.406-2, validamente constituídos na esfera administrativa, em procedimento próprio concluído, sem interposição de recurso (fls. 307, 309, 311, 314, 316, 317, 321, 852, 939, 1.081, 1.170, 1.229 e 1.405).

Da supressão de contribuição previdenciária sobre o pagamento de cestas básicas efetuado in natura.

Materialidade. Auxílio-alimentação. Pagamento in natura. Não incidência. Ao contrário do que sucede quando ocorre o pagamento em dinheiro, o pagamento in natura do auxílio-alimentação ou vale-alimentação não se sujeita à incidência de contribuição social (STJ, AGREsp n. 685.409-PR, Rel. Min. Francisco Falcão, unânime, j. 20.06.06, DJ 24.08.06, p. 102) (AC n. 2006.03.99.024186-5, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, unânime, j. 04.06.07) nem à contribuição ao FGTS, independentemente de o empregador estar inscrito no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT (STJ, AgREsp n. 1.119.787, Rel. Min. Luiz Fux, j. 15.06.10; REsp n. 827.832, Rel. Min. Denise Arruda, j. 13.11.07 e TRF da 3ª Região, Ag em AC n. 2004.61.82.066154-0, Rel. Juiz Fed. Conv. Hélio Nogueira, j. 11.10.10).

Do caso dos autos. Alega a defesa que os fatos descritos na denúncia não se subsumem à conduta delitiva descrita no art. 337-A, III, do Código Penal. Aduz que não houve a supressão de contribuição previdenciária imputada, uma vez que não incide sobre o pagamento de cestas básicas efetuado in natura, por não constituir natureza salarial, conforme determinado em convenção coletiva de trabalho, juntada às fls. 733/759, independente da falta de adesão ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT.

Verifica-se na Convenção Coletiva de Trabalho de 10.11.03, às fls. 733/744, no Item 24, que:

Os empregadores concederão a seus empregados, mensalmente, até o 5º (quinto) dia útil, uma cesta básica no valor de R$ 51,85 (cinquenta e um reais e oitenta e cinco centavos).

Parágrafo Primeiro: É facultado ao empregador cumprir a obrigação estabelecida na presente cláusula mediante uma das seguintes alternativas:

a) pagamento em dinheiro ao empregado

b) vale-cesta e/ou

c) aquisição da cesta básica

Parágrafo Segundo: A concessão objeto da presente cláusula tem por base orientação jurisprudencial, no sentido de que a cesta básica não tem natureza salarial, cuidando-se, pois, de cláusula social (...) (grifos originais, fl. 737).

O dispositivo vem também previsto na Convenção Coletiva de Trabalho de 22.11.04, às fls. 746/759:

Os empregadores concederão a seus empregados, mensalmente, até o 5º (quinto) dia útil, uma cesta básica no valor de R$ 55,01 (cinquenta e cinco reais e um centavo).

Parágrafo Primeiro: É facultado ao empregador cumprir a obrigação estabelecida na presente cláusula mediante uma das seguintes alternativas, em conformidade com a legislação vigente:

a) vale-cesta ou

b) aquisição da cesta básica (...) (grifos originais, fl. 751).

Merece acolhimento a pretensão defensiva.

Resultou das Convenções Coletivas de Trabalho supra a obrigatoriedade do pagamento pelo empregador de uma cesta básica por mês aos empregados.

Os valores das cestas básicas fornecidas pela "Predimar Predial Marília S/C Ltda." a seus empregados não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, ainda que não tenha sido incluída em programa de alimentação aprovado pelo Ministério do Trabalho, interessando apenas a comprovação satisfatória do fornecimento in natura da alimentação, a teor dos Recibos de Cesta Básica (fls. 101/161, 236/240, 895/900, 1.056/1.060, 1.142/1.146 e 1.320/1.381), do depoimento da testemunha Rosângela de Souza da Silva Ribeiro (fls. 642/643) e do interrogatório judicial do corréu (fls. 661/662).

Assim, não há que se falar em crime de sonegação de contribuição previdenciária na omissão, em folha de pagamento da "Predimar Predial Marília S/C Ltda." e em documento de informações previsto pela legislação previdenciária, do pagamento de cestas básicas aos segurados empregados.

Da omissão, em folha de pagamento e em documento de informações previsto pela legislação previdenciária, dos valores recebidos, como contribuinte individual, no período compreendido entre janeiro de 2003 e março de 2003:

Deve ser mantida a condenação do corréu pela prática do delito de sonegação de contribuição previdenciária consubstanciada na omissão, da folha de pagamento da "Predimar Predial Marília S/C Ltda." e em documento de informações previsto pela legislação previdenciária, dos valores recebidos, como contribuinte individual, no período compreendido entre janeiro de 2003 e março de 2003, tendo em vista que, em interrogatório judicial, tanto ele (fls. 661/662), como a corré Patrícia Vieira de Brito (fls. 658/660) declararam que a empresa Predimar era a única fonte de recursos financeiros a sua subsistência.

Não é atípica a conduta de sonegar a contribuição previdenciária do pro labore pelo fato de referir-se ao pro labore do próprio acusado. A tipificação da apropriação de valores arrecadados de contribuições previdenciárias incidentes sobre o pro-labore não fica excluída pelo especioso argumento de que o contribuinte individual e o agente delitivo confundir-se-iam na mesma pessoa. Com efeito, o sujeito passivo da obrigação é o responsável não somente pela arrecadação como também pelo recolhimento da contribuição devida à Seguridade, cuja universalidade do custeio é predestinada a financiar não somente o benefício do agente delitivo, como também de outros segurados. A tutela penal tende a proteger a Seguridade Social, não exclusivamente do eventual sócio segundo seus próprios critérios subjetivos. Trata-se de perceber a existência de uma norma cogente protegida pelo Direito Penal.

Nesse exato contexto transcrevo abaixo a ementa do acórdão dessa E. 5ª turma, de relatoria do E. Desembargador Federal André Nekatschalow. Em que pese o acórdão abaixo referir-se ao crime do 168-A, bem explicita a circunstância, aplicável também no contexto do artigo 337-A:

(...). APROPRIAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (...). PRO-LABORE. TIPICIDADE (...).

10. A tipificação da apropriação de valores arrecadados de contribuições previdenciárias incidentes sobre o pro-labore não fica excluída pelo especioso argumento de que o contribuinte individual e o agente delitivo confundir-se-iam na mesma pessoa. Com efeito, o sujeito passivo da obrigação é o responsável não somente pela arrecadação como também pelo recolhimento da contribuição devida à Seguridade, cuja universalidade do custeio é predestinada a financiar não somente o benefício do agente delitivo, como também de outros segurados. A tutela penal tende a proteger a Seguridade Social, não exclusivamente do eventual sócio segundo seus próprios critérios subjetivos. Trata-se de perceber a existência de uma norma cogente protegida pelo Direito Penal (...).

(TRF da 3ª Região, ACr n. 2007.61.19.002638-4, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 30.08.10).

Autoria. O corréu consta como sócio da "Predimar Predial Marília S/C Ltda.", conforme "Instrumento Particular de Primeira Alteração Contratual da Sociedade Civil por Quotas de Responsabilidade Limitada" (fls. 297/300 e 438/441), registrado em 28.03.03 (fls. 301 e 442), sendo o único responsável pelos atos de gerência, a teor de sua "Cláusula 5ª" (fls. 299 e 440).

Na fase extrajudicial, o corréu afirmou ter gerenciado a empresa Predimar entre 2001 e 2006. Disse que Pablo Luis Cesário era o contador da empresa, nunca a tendo gerenciado. Negou conhecimento dos débitos previdenciários com o INSS (fls. 367 e 539).

Interrogado em Juízo, o corréu Lairto Capitano Macedo admitiu que, ao tempo da constituição da Predimar, em 1999, a então corré Patrícia Vieira de Brito era quem constava do contrato social da empresa, mas era ele quem exercia sua administração.

Informou que a empresa foi aberta em nome de Patrícia e de sua mãe porque, na época, passava por processo de separação judicial de sua ex-mulher. Afirmou que nunca retirou pró-labore da Predimar, assim como nunca foi empregado da empresa e que vivia dos lucros que a empresa oferecia, todos eles consignados nos balanços. Alegou que a empresa passou por dificuldades financeiras, devidas ao inadimplemento de clientes, entre 2005 e 2007, sendo que paralisou suas atividades em 2007.

Disse que a empresa teve títulos protestados e uma ação trabalhista da empregada Rosângela de Souza da Silva Ribeiro, a qual se resolveu em acordo. Confirmou o fornecimento de cestas básicas a empregada Rosângela, mediante a entrega de gêneros alimentícios, que a própria retirava em dois mercados, em que assinava vale de retirada das cestas, cujo valor a Predimar pagava aos mercadistas (fls. 661/662).

Na Polícia, foi também ouvida a corré Patrícia Vieira de Brito, a qual narrou que integrou o quadro societário da "Predimar Predial Marília S/C Ltda." até 2003, tendo trabalhado na empresa de 1999 a 2002, sendo que não detinha nenhum poder decisório ou de gerência, concentrado exclusivamente no corréu. Não se recordou se a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições sociais era da empresa ou do escritório de contabilidade de Pablo Luis Cesário. Declarou que, com a sua retirada e a de sua mãe, Vera Lucia Pereira da Silva, remanesceram sócios da Predimar o corréu e o seu irmão, Ademir Capitano Macedo, sendo certo que até 2003, a gestão da sociedade competia somente ao corréu (fl. 376 e 543).

Em Juízo, a corré Patrícia afirmou que conheceu o corréu Lairto em 1998 e que, pouco depois, começaram um relacionamento. Narrou que em 1999, tiveram a idéia de abrir uma empresa e, como Lairto era recém-separado, o fizeram no seu nome e no de sua mãe. Disse que, às vezes, comparecia na empresa, lá compartilhando funções com a empregada Rosângela, sendo que nunca administrou a empresa, que, desde sua constituição, era gerida pelo corréu. Afirmou que Lairto não tinha outra atividade e que retirava da empresa recursos financeiros para o pagamento das despesas do lar comum. Alegou que, em setembro de 2002, o relacionamento com o corréu terminou e que, em janeiro de 2003, ela e sua mãe deixaram de integrar o quadro societário da Predimar. Nada acrescentou sobre o pagamento das cestas básicas aos empregados da empresa e dos débitos tributários devidos (fls. 658/660).

Perante a Autoridade Policial, foram também ouvidos Ademir Capitano Macedo, o qual reiterou as declarações extrajudiciais do corréu Lairto (fls. 368 e 540) e o contador Pablo Luis Cesário, o qual declarou que trabalhou para a empresa Predimar do ano de 1999 a 2005 e que, durante referido período, a sociedade era administrada exclusivamente pelo corréu, sendo que Patrícia Vieira de Brito, Vera Lucia Pereira da Silva e Ademir Capitano Macedo apenas constaram do contrato social, não tendo exercido nenhum ato de gerência da Predimar. Afirmou que seu escritório de contabilidade nunca foi encarregado do recolhimento de tributos da empresa, sendo responsável apenas pela elaboração e entrega das guias, para que a Predimar providenciasse o recolhimento devido (fls. 369 e 541). As declarações de Pablo são convergentes em relação às de Vera Lucia Pereira da Silva (fls. 375 e 542).

A testemunha Antonio Carlos Guillen declarou que foi síndico do Condomínio Residencial Alto Cafezal e, no respectivo período, que não soube especificar, a Predimar prestava serviços ao condomínio, sendo o corréu a pessoa com quem mantinha contato e quem comparecia às assembléias de condomínio, como representante da Predimar. Nada afirmou sobre quaisquer dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa, tampouco sobre as cestas básicas fornecidas aos seus funcionários (fls. 640/641).

A testemunha Rosângela de Souza da Silva Ribeiro declarou que trabalhou na empresa Predimar entre os anos de 2001 e 2005, como recepcionista e que se reportava ao corréu Lairto, responsável pela administração. Segundo ela, "era o Lairto quem exercia o poder diretivo da empresa" (fl. 642v.). Aduziu também que recebia cupons da empresa para troca por cesta básica no supermercado, não tendo recebido cestas básicas em dinheiro. Asseverou que "ia no mercado, apanhava a mercadoria e assinava uma comanda, que no final do mês dava ensejo à emissão de nota fiscal que era apresentada ao Lairto, para pagamento" (fl. 643). Afirmou que, nos seus holerites, eram descontados os valores correspondentes ao INSS e ao vale-transporte (fls. 642/643).

A testemunha Pablo Luis Cesário declarou que seu escritório de contabilidade prestou serviços de contabilidade para a empresa Predimar entre 2001 a 2007 ou 2008, contratado pelo corréu Lairto, responsável pela administração da empresa, embora ainda não constasse do contrato social no ano de 2001. Não soube informar se o corréu era legitimado, juridicamente, a administrar a Predimar ou se havia algum impedimento para que constasse do contrato social da empresa.

Afirmou que, durante todo o tempo em que prestou serviços para a Predimar, manteve contato com o corréu. Reiterou as declarações extrajudiciais que lhe foram tomadas no sentido de que seu escritório de contabilidade nunca foi incumbido de efetuar recolhimento de tributos da Predimar, sendo encarregado apenas da confecção e entrega das respectivas guias na empresa, onde eram recepcionadas pela funcionária Rosângela. Afirmou que seu escritório não elaborou o contrato de constituição da empresa, mas apenas sua primeira alteração contratual, de acordo com a qual Patrícia Vieira de Brito e sua mãe, Vera Lucia Pereira da Silva, saíram da sociedade, para dar lugar ao ingresso do corréu Lairto e de seu irmão Ademir, sendo apresentada para registro em março de 2003. Narrou que, ao tempo da alteração contratual referida, o corréu Lairto não figurava nas GFIPs, nem em outros dados contábeis da empresa, quer como empregado, quer como administrador, embora exercesse sua administração desde 2001, sendo que apenas no ano de 2003, quando se tornou sócio, passou a constar nas escriturações contábeis da empresa.

Confirmou que seu escritório preparava informações para a Predimar das cestas básicas fornecidas aos empregados, sendo que os respectivos valores não compunham o holerite ou os documentos concernentes ao recolhimento de contribuições previdenciárias. Não soube afirmar se o fornecimento das cestas básicas era feito em dinheiro ou em mercadoria e se, nos balancetes que elaborava, havia notas fiscais de compras em supermercados (fls. 655/657).

A prova da autoria do delito de sonegação de contribuição previdenciária em relação ao corréu Lairto Capitano Macedo é, portanto, inconteste.

Ainda que tenha procurado afastar sua responsabilidade por ter suprimido contribuição previdenciária, mediante a omissão, em folha de pagamento da "Predimar Predial Marília S/C Ltda." e em documento de informações previsto pela legislação previdenciária, dos valores que recebia, a título de pró-labore, o corréu admitiu a administração exclusiva da empresa, desde a sua constituição, versão roborada pela corré Patrícia Vieira de Brito e pelas testemunhas.

Sonegação de Contribuição Previdenciária. Dolo específico. Prescindibilidade. O elemento subjetivo do art. 337-A do Código Penal, embora crime material, dependendo para a sua consumação, da efetiva ocorrência do resultado, não necessita, para sua caracterização, da presença de dolo específico, ou seja, o dolo exigível, é, também o dolo genérico, como ocorre com o delito de apropriação indébita previdenciária prevista no art. 168-A do mesmo diploma legal.

O tipo não exige nenhum fim especial, bastando a conduta consistente em "suprimir ou reduzir". Portanto, assim como no delito previsto no art. 168-A, não é necessário o animus rem sibi habendi para sua caracterização:

AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (INCISO I DO § 1º DO ART. 168-A E INCISO III DO ART. 337-A, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). (...) DOLO ESPECÍFICO. NÃO-EXIGÊNCIA PARA AMBAS AS FIGURAS TÍPICAS. (...)

(...)

3. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária, basta a demonstração do dolo genérico, sendo dispensável um especial fim de agir, conhecido como animus rem sibi habendi (a intenção de ter a coisa para si). Assim como ocorre quanto ao delito de apropriação indébita previdenciária, o elemento subjetivo animador da conduta típica do crime de sonegação de contribuição previdenciária é o dolo genérico, consistente na intenção de concretizar a evasão tributária.

(STF, AP 516, Rel. Min. Ayres Britto, j. 27.09.10)

PENAL. CRIMES DE NÃO-RECOLHIMENTO E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 168-A, § 1º, INC. I E 337-A, INC. III, AMBOS DO CP. LEI 8.866/94. ABOLITIO CRIMINIS. INÉPCIA DA INICIAL. JUSTA CAUSA. PERÍCIA PRÉVIA. DESNECESSIDADE. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO DIFICULDADES FINANCEIRAS. AUSÊNCIA DE PROVA. PENA. CRIME CONTINUADO. SUBSTITUIÇÃO.

(...)

4. Nos crimes previstos nos arts. 168-A e 337-A do CP, o tipo subjetivo é o dolo genérico, não havendo exigência comprobatória do especial fim de agir (animus rem sibi habendi).

(...)

(TRF da 4ª Região, ACr nº 20027.07002264-2, Rel. Juiz Élcio Pinheiro de Castro, j. 15/09/2004)

Dosimetria. A sentença apelada condenou o apelante e fixou as penas-base dos delitos de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária no respectivo mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão.

Sem atenuantes, agravantes e causas de diminuição, majorou as penas dos dois delitos, em decorrência da continuidade delitiva, em 1/6 (um sexto), considerado o número de infrações praticadas, resultando na pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Fixou a sanção pecuniária em 10 (dez) dias-multa para cada delito, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo mensal vigente ao tempo dos fatos.

Esclareço que a sentença, não obstante o acréscimo pela continuidade delitiva, manteve a sanção pecuniária em 10 (dez) dias-multa para cada delito.

Reconhecido o concurso material, resultou a pena definitiva de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

Regime inicial semiaberto.

Denegada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a suspensão condicional da pena.

Apela a defesa, postulando a substituição da pena privativa de liberdade apenas pela pena de multa, preconizada no art. 337-A, § 2º, II, do Código Penal, considerado que o corréu é primário, de bons antecedentes e que o valor das contribuições devidas sobre o pagamento de cestas básicas efetuado in natura, inclusive acessórios, é inferior ao valor mínimo estabelecido pela Previdência Social para o ajuizamento das suas execuções fiscais. Pleiteia a concessão do regime inicial aberto e da suspensão condicional da pena (fls. 698 e 703/759).

Sua irresignação comporta provimento.

Conforme visto, está extinta a punibilidade do delito de apropriação indébita previdenciária pelo recolhimento integral do débito fiscal lançado na NFLD n. 35.820.401-1 e não se configurou o delito de sonegação de contribuição previdenciária na conduta de omitir, da folha de pagamento da "Predimar Predial Marília S/C Ltda." e em documento de informações previsto pela legislação previdenciária, os valores das cestas básicas fornecidas in natura aos seus empregados, por não integrarem o salário-de-contribuição, não estando sujeitos à incidência tributária.

Assim, merece reforma a sentença e bem assim a dosimetria das penas do delito de sonegação de contribuição previdenciária quanto à conduta delitiva remanescente, consistente na omissão, da folha de pagamento da "Predimar Predial Marília S/C Ltda." e em documento de informações previsto pela legislação previdenciária, dos valores pagos a Lairto Capitano Macedo, como contribuinte individual, no período compreendido entre janeiro de 2003 e março de 2003.

O art. 337-A, § 2º, II, do Código Penal faculta a concessão do perdão judicial ou aplicação exclusiva da pena de multa ao acusado primário e de bons antecedentes, quando o valor do tributo for inferior ao mínimo determinado pela autoridade administrativa para ajuizamento de execução fiscal, atualmente fixado em R$ 10.000,00 pelo art. 20 da Lei n. 10.522/02, com a redação dada pela Lei n. 11.033/04.

De acordo com o Relatório Fiscal de fls. 76/88, que acompanha a NFLD n. 35.820.407-0, foi constatada omissão de R$ 549,33 (quinhentos e quarenta e nove reais e trinta e três centavos):

7.2. A empresa apresentou-nos recibos de retiradas pró-labore no período de janeiro a março/2003, sendo que a competência março figurou na GFIP com o valor declarado de R$ 24,00, o qual foi lançado através da NFLD debcad. No. 35.820.401-1, restando a ser lançado na presente notificação os valores abaixo, em virtude da não inclusão na GFIP, a saber:

MÊS/ANOVALOR DA RETIRADA

01/2003R$ 133,33

02/2003R$ 200,00

03/2003R$ 216,00

(grifos originais, fl. 83)

Além disso, o corréu não apresenta antecedentes criminais (fls. 411, 424/425 e 545).

Preenchidos os pressupostos do art. 337-A, § 2º, II, do Código Penal, aplico apenas pena de multa de 2 (dois) salários mínimos a Lairto Capitano Macedo, pela prática do delito de sonegação de contribuição previdenciária.

Ante o exposto, EXTINGO, ex officio, a punibilidade do corréu quanto ao delito de apropriação indébita previdenciária, com fundamento no art. 9º, § 2º, da Lei n. 10.684/03, REJEITO a preliminar e DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação para aplicar apenas a pena de multa de 2 (dois) salários mínimos a Lairto Capitano Macedo, pela prática do delito de sonegação de contribuição previdenciária, com fundamento no art. 337-A, § 2º, II, do Código Penal.

É o voto.

Louise Filgueiras

Juíza Federal Convocada

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