Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO às apelações dos réus Izildinha Aparecida Nunes Mercaldi e Francisco Luiz Madaro, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação de ERNESTO ANTONIO PUZZI para reduzir o número de dias-multa para 20 (vinte) e DAR PROVIMENTO ao recurso de MAURO JOSÉ VIEIRA DE FIGUEIREDO JÚNIOR para absolvê-lo com fulcro no artigo 386, VII do Código de Processo Penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI:

Trata-se de apelação criminal interposta pelos réus ERNESTO ANTONIO PUZZI, IZILDINHA APARECIDA NUNES MERCALDI, MAURO JOSÉ VIEIRA DE FIGUEIREDO JÚNIOR e FRANCISCO LUIZ MADARO contra a sentença que julgou procedente a denúncia para condená-los pela prática do crime descrito no artigo 171,§3º do Código Penal.

Narra a denúncia que, no período de 11/05/1999 a 30/06/2003, o denunciado MAURO JOSÉ VIEIRA DE FIGUEIREDO JÚNIOR obteve para si vantagem ilícita, no valor de R$73.788,43 (setenta e três mil, setecentos e oitenta e oito reais e quarenta e três centavos) concernente à percepção de benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição em prejuízo da Instituto Nacional de Previdência Social - INSS, agência do município de Itápolis, mediante o emprego de meio fraudulento.

Consta da peça acusatória que FRANCISCO LUIZ MADARO e ERNESTO ANTONIO PUZZI possibilitaram e induziram MAURO a obter, fraudulentamente, o benefício, o primeiro tendo alterado a CTPS de MAURO para nela constar que trabalhou nas empresas Anderson Clayton S/A Indústria e Comércio, Televaldi Comércio e Telecomunicações Ltda. - ME e José Henrique de Campos - Ibitinga - ME, de 01/03/1966 e 31/08/1974, 02/03/1990 a 28/01/1992 e de 02/03/1995 a 10/05/1999, enquanto ERNESTO providenciou a documentação e deu encaminhamento ao INSS.

Conforme descrito na exordial, IZILDINHA APARECIDA NUNES MERCALDI, funcionária e supervisora do setor de concessão de benefícios previdenciários da autarquia, participou da fraude orientando Almir José Vieira da Silva, servidor novo à época dos fatos, à pré-habilitação, protocolo e informação do período em que MAURO laborou, desprezando normas da instituição, sem consultar o sistema informatizado do INSS.

A denúncia foi recebida em 13/12/2005 (fl.275).

O órgão de acusação justificou o não oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo (fls. 272/274).

Após regular instrução, foi proferida sentença (fls.584588) que julgou parcialmente procedente a denúncia para absolver os réus MAURO JOSÉ VIEIRA DE FIGUEIREDO JÚNIOR e FRANCISCO LUIZ MADARO da imputação dos crimes previstos nos artigo 297 e 304 do Código Penal, com fulcro no artigo 386, IV do Código de Processo Penal, e condenou os acusados como incursos no artigo 171, §3º do Código Penal:

MAURO JOSÉ VIEIRA DE FIGUEIREDO JÚNIOR à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, bem como ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, no valor unitário de 1/5 (um quinto) do salário mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;

FRANCISCO LUIZ MADARO à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, bem como ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;

IZILDINHA APARECIDA NUNES MERCALDI à pena de 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (tinte e quatro) dias de reclusão, em regime aberto, bem como ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; e

ERNESTO ANTONIO PUZZI à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, bem como ao pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas.

Inconformados, apelam os acusados, pleiteando:

1) ERNESTO ANTONIO PUZZI (fls.595/599)

1.a) a absolvição ante a insuficiência de provas quanto à autoria;

1.b) a atipicidade, ante a inexistência de vantagem ilícita auferida pelo apelante;

1.c) a fixação da pena-base no mínimo legal;

1.d) a substituição da pena privativa de liberdade sem natureza econômica por não ter condições financeiras.

2) MAURO JOSÉ VIEIRA DE FIGUEIREDO JÚNIOR (fls.604/611)

2.a) o reconhecimento da prescrição;

2.b) a absolvição do apelante por não ter agido com dolo;

2.c) o reconhecimento da excludente de culpabilidade do erro de proibição.

2.d) a fixação da pena-base no mínimo legal.

3) IZILDINHA APARECIDA NUNES MERCALDI (fls.618/626)

3.a) a absolvição ante a insuficiência de provas quanto à autoria, alegando não sendo obrigatório, à época, a consulta ao sistema informatizado do INSS, não tendo a apelante poderes para conceder a aposentadoria, cujo pedido era analisado por todos os servidores, não por ela, apenas, tendo sido a apelante vitimada pela fraude;

3.b) a redução da pena-base ao mínimo legal, por não apresentar condenação com o trânsito em julgado.

4) FRANCISCO LUIZ MADARO (fls.629/635)

4.a) o reconhecimento da prescrição;

4.b) a absolvição ante a insuficiência de provas.

Contra-razões do Ministério Público Federal às fls.647/658, pela manutenção da sentença guerreada.

Parecer da Procuradoria Regional da República (fls.660/666), no sentido de serem desprovidos os recursos da defesa.

É o relatório.

À revisão

A Exma. Juíza Federal Convocada RAQUEL PERRINI:

1. Da prescrição. Inicialmente, os apelantes MAURO JOSÉ VIEIRA DE FIGUEIREDO JÚNIOR e FRANCISCO LUIZ MADARO aduzem a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal.

Trata-se o estelionato contra a Previdência Social de delito de caráter permanente, em que o momento consumativo se protrai no tempo. Nos dizeres de Damásio E. de Jesus, "o momento consumativo ocorre em dado instante, mas a situação criada pelo agente continua" (Direito Penal, Vol 1, 10ª ed., Saraiva).

Tal característica implica efeitos na determinação do momento consumativo do delito e, por conseqüência, no termo inicial do prazo prescricional, já que o momento consumativo do delito eventualmente permanente perdura até o instante em que cessada a permanência, data esta a ser considerada para fins prescricionais, como prevê o artigo 111, III do Código Penal.

Nesse sentido:

Conquanto seja matéria de natureza controvertida, assim já decidiu esta E. 1ª Turma, cujo entendimento adoto:

No presente caso, os fatos ocorreram de 11/05/1999 a 30/06/2003, período em que MAURO recebeu indevidamente os proventos da aposentadoria obtida de forma fraudulenta.

A denúncia foi recebida em 13/12/2005 (fl.275).

Prolatou-se a sentença em 28/09/2009 (fl.588-verso), aplicando aos réus pena-base um pouco acima do mínimo, mas inferior a dois anos, prescritível em 04 (quatro) anos, ao teor do disposto no artigo 109, V do Código Penal.

Não transcorrido, portanto, o lapso prescricional de 04 (quatro) anos entre a data da última percepção do benefício e o recebimento da denúncia, tampouco entre este e a sentença condenatória, rejeito a preliminar arguida.

2. Da materialidade. A materialidade restou inequivocamente retratada nos autos através do procedimento administrativo da autarquia previdenciária (fls.13/91), do auto de apresentação e apreensão da CTPS de MAURO (fls.177/178) e do laudo de exame grafotécnico (fls.241/244).

3. Da autoria. Negam todos os apelantes a prática delitiva, o que não se coaduna com as provas coligidas aos autos.

Com efeito, o corréu MAURO JOSÉ VIEIRA DE FIGUEIREDO JÚNIOR esclareceu, tanto na fase indiciária, quanto em seu interrogatório judicial, que procurou os serviços de FRANCISCO e ERNESTO para obter a aposentadoria:

Por sua vez, FRANCISCO e ERNESTO apresentam depoimentos conflitantes, atribuindo-se mutuamente a responsabilidade pela intermediação entre MAURO e o INSS para a concessão do benefício.

Todavia, não obstante a negativa do réu, o laudo de exame grafotécnico atesta que as expressões adulteradas são provenientes do punho de FRANCISCO (fl.243).

O corréu ERNESTO atribui a culpa a FRANCISCO (fls.317/318), negando ter trabalhado no escritório deste, bem como ter falsificado a CTPS (fl.217):

Todavia, as testemunhas de fls. 486 e 518 declaram que Ernesto realmente trabalhava com questões previdenciárias no escritório de Francisco.

A defesa de ERNESTO sustenta a atipicidade de sua conduta, por não ter o apelante auferido qualquer vantagem patrimonial ilícita, essencial para a configuração do tipo penal (fls.595/599).

Inversamente do alegado, é dos autos que os corréus ERNESTO e FRANCISCO receberam do segurado MAURO a quantia de, aproximadamente, onze mil reais, a título de recolhimentos em atraso, mais os três benefícios iniciais para conseguirem a aposentadoria almejada:

FRANCISCO também relata que, ao acompanhar MAURO ao escritório de ERNESTO em Itápolis, presenciou a entrega de um saco com dinheiro (fl.187).

A corré IZILDINHA APARECIDA NUNES MERCALDI, em suas contrarrazões (fls.618/626), pleiteia sua absolvição ante a insuficiência de provas quanto à autoria, alegando que não era obrigatório, à época, a consulta ao sistema informatizado do INSS para a concessão do benefício, que não possuía poderes para conceder a aposentadoria, e que o pedido era analisado por todos os servidores, não por ela, apenas, tendo sido vitimada pela falsificação, não perceptível, na CTPS.

Todavia, o conjunto probatório demonstra que a ré, embora não possuísse mais senha autorizada para a concessão do benefício, orientou um servidor novo, Almir José Vieira da Silva, a proceder à habilitação, formatação e concessão indevida do benefício, conforme atesta o documento de fl.17 e as declarações da testemunha, de fls. 259 e 376:

Embora, de fato, conforme ofício do Instituto Nacional do Seguro Social de fl.175, não fosse obrigatório, à época, consultar o sistema "CNIS" para a confirmação dos vínculos, certo é que, havendo dúvida quanto a autenticidade dos vínculos anotados na Carteira de Trabalho, o servidor deveria valer-se de outras formas de consulta, explicitadas no documento em epígrafe. E, conforme se depreende da CTPS acostada à fl.178, as anotações dela constantes, posto que fraudulentas, obtidas não só por meio de inserção de dados falsos, mas também através de rasura, são aptas a infundir considerável questionamento acerca de sua autenticidade, sendo que a ré deveria ter procedido às consultas disponibilizadas à época.

Embora a apelante não possuísse senha autorizada para a concessão do benefício, supervisionava e dirigia a atividade da testemunha Almir, para que fosse concedido o benefício fraudulento ao segurado, já que, conforme consta dos autos, assessorava o corréu ERNESTO.

Dessa forma, a apelante utilizou-se do fato de ser servidora do INSS, estando dotada das facilidades que o acesso ao aparato estatal lhe proporcionava e da ascendência exercida sobre um servidor novato, ainda desconhecedor dos trâmites necessários para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço.

4. Do dolo. A defesa de MAURO JOSÉ VIEIRA DE FIGUEIREDO JÚNIOR (fls.604/611) pleiteia sua absolvição por ausência de dolo.

De fato, não se comprovou nos autos que tenha o apelante atuado com dolo. Conforme suas declarações, considerando que já tivesse tempo para se aposentar, procurou os serviços de FRANCISCO, seu contador, que indicou ERNESTO, servidor do INSS, tendo este feito os cálculos e concluído que, pagando as diferenças, o réu faria jus ao benefício pleiteado.

Não ficou demonstrado que MAURO tinha conhecimento da falsificação produzida em sua CTPS, a qual permaneceu em poder de FRANCISCO após a concessão da aposentadoria (fl.102). Veio a saber das irregularidades constantes na concessão do benefício somente quando recebeu notificação do INSS.

Além disso, quando, devido às irregularidades constatadas, foi cessado o benefício, providenciou o apelante para que fossem devolvidos os valores recebidos indevidamente, parcelando o débito (fl.111/114).

Diante do exposto, não restou plenamente configurado que o apelante tenha procedido tendo ciência da ilicitude do fato, restando dúbio se ele tinha conhecimento acerca das falsificações inseridas em sua Carteira de Trabalho. Ante o princípio do in dúbio pro reo, imperiosa sua absolvição.

Comprovada, pois, a autoria, de rigor a manutenção da condenação dos apelantes ERNESTO ANTONIO PUZZI, IZILDINHA APARECIDA NUNES MERCALDI e FRANCISCO LUIZ MADARO, e ausente prova suficiente do dolo, absolvo o apelante MAURO JOSÉ VIEIRA DE FIGUEIREDO JÚNIOR.

5. Da dosimetria. Os réus tiveram a pena-base fixada acima do mínimo legal, contra o que se insurgem.

De fato, bem fundamentada a aplicação da pena na sentença recorrida, que não se valeu do registro de inquéritos policiais e ações penais em curso na primeira fase de fixação da pena, mas sim das demais circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, notadamente, das conseqüências do crimes, ocasionando prejuízo aos cofres da previdência social, pelo que a pena-base dos réus FRANCISCO, IZILDINHA e ERNESTO foi elevada a um ano e meio de reclusão.

O corréu ERNESTO pleiteia, por fim, que se "mantenha a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, porém sem natureza econômica, em razão das dificuldades econômico-financeiras".

Contudo, certo é que não houve a substituição da pena privativa de liberdade por privativa de direitos consistente em pena pecuniária, apenas por duas prestações de serviços à comunidade.

Talvez queira a defesa se referir à pena de multa, cominada em conjunto com a pena de reclusão. Quanto a esta, não se observou na sentença recorrida a paridade quanto aos critérios adotados para a majoração da pena. Com efeito, fixada a pena-base em um ano e meio de reclusão, a pena de multa deve ser elevada a 15 (quinze) dias-multa; acrescendo-se 1/3 por conta do disposto no 3§º do artigo 171, a pena de multa resulta em 20 (vinte) dias-multa, que torno definitiva ao apelante.

No tocante ao montante fixado para cada dia-multa, em 1/10 do salário mínimo, considerou-se a situação econômica do acusado e a renda declarada à autoridade policial, devendo ser mantida.

Quanto aos corréus IZILDINHA e FRANCISCO, deixo adequar a pena de multa aos patamares da pena privativa de liberdade fixada, posto que o novo cálculo lhes restaria prejudicial.

Mantenho, ademais, os demais termos da decisão a quo.

Com tais considerações, NEGO PROVIMENTO às apelações dos réus Izildinha Aparecida Nunes Mercaldi e Francisco Luiz Madaro, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação de ERNESTO ANTONIO PUZZI para reduzir o número de dias-multa para 20 (vinte) e DOU PROVIMENTO ao recurso de MAURO JOSÉ VIEIRA DE FIGUEIREDO JÚNIOR para absolvê-lo com fulcro no artigo 386, VII do Código de Processo Penal.

É o voto.