Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, por unanimidade, rejeitar a alegação de inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, no tocante à vedação à liberdade provisória; reconhecer, em tese, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; negar provimento a apelação da acusada; e, de ofício, aplicar o percentual da transnacionalidade delitiva previsto na Lei n. 11.343/06 e reduzir a pena para 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão e 70 (setenta) dias-multa e reconhecer a possibilidade da progressão do regime de cumprimento de pena e, ainda, determinar a expedição de ofício ao Ministério da Justiça, para instruir o processo procedimento administrativo tendente à expulsão da ré, nos termos do voto da Relatora e na conformidade da minuta de julgamento, que ficam fazendo parte deste julgado.

A Juíza Federal Convocada SILVIA ROCHA (Relatora):

O Ministério Público Federal, em 25.09.2003, denunciou CLAUDIA KUCHINKE, alemã, nascida em 23.04.1980, como incursa no artigo 12, caput, c.c. o artigo 18, I, da Lei nº 6.368/76.

Narra a inicial que, em 04.09.2003, a denunciada foi surpreendida no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, prestes a embarcar para Joanesburgo/África do Sul, trazendo consigo, para fins de comércio ou de entrega, de qualquer forma, a consumo de terceiros, 9 kg (nove quilogramas) de cocaína, acondicionadas em 8 (oito) pacotes em formato de tijolos de construção, que estavam no interior de sua bagagem.

A denúncia foi recebida em 26.09.2003 (fls. 98/99).

Após regular instrução, sobreveio sentença (fls. 561/572), publicada em 08.06.2005, condenando CLAUDIA KUCHINKE à pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime integral fechado, e ao pagamento de 80 (oitenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, como incursa no artigo 12, caput, c.c. o artigo 18, I, da Lei nº 6.368/76.

Consta dos autos a expedição de guia de execução provisória na data de 10.08.2005 (fl. 585).

A sentença transitou em julgado para o Ministério Público Federal em 18.07.2005, conforme certidão de fl. 684.

Em 01.08.2007, foi deferido o pedido de liminar no HC 2007.03.00.082314-8 para revogar o decreto de prisão provisória da paciente, expedindo-se alvará de soltura clausulado (fls. 761/763). Em 18.12.2007, a Primeira Turma, por unanimidade, concedeu parcialmente a ordem para reconhecer em favor da paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento do recurso de apelação, confirmando a liminar que determinou a expedição de alvará de soltura clausulado (fl. 850)

Recurso da ré pretendendo o édito absolutório por não ter consciência da prática do ilícito, pois não sabia que transportava droga, mas apenas roupas e pertences pessoais, o que acarretaria sua absolvição por erro de tipo. Subsidiariamente, pede a redução da pena-base, por ser indevida a fixação da pena-base acima do mínimo legal, porque não se pode elevar a pena-base somente levando em consideração a natureza e quantidade da droga; o afastamento da internacionalidade delitiva, pois o crime não passou da fase preparatória; a aplicação da causa de diminuição da pena do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06; a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos por preencher os requisitos; a declaração parcial de inconstitucionalidade do artigo 33, §4º, no tocante à vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; a declaração parcial de inconstitucionalidade do artigo 33, §4º, no tocante à vedação da concessão de liberdade provisória (fls. 801/825).

Contrarrazões do Parquet pugnando o desprovimento do recurso da defesa (fls. 824/848).

Parecer ministerial pelo desprovimento da apelação (fls. 853/860).

É o relatório.

À revisão.

A Juíza Federal Convocada Silvia Rocha (Relatora):

1. Das alegações de inconstitucionalidade da Lei nº 11.343/2006

1.1. Da alegação de inconstitucionalidade da vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.

Analiso a questão à luz do recente posicionamento do Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, manifestado em 01.09.2010, oportunidade em que, por seis votos a quatro, os Ministros declararam incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, em relação à vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, aos condenados por tráfico de drogas, nos autos do HC 97256.

O tema já era trazido à baila sob a égide da Lei 6.368/76, quando vigorava também a antiga redação do artigo 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90, vedando a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos e equiparados (caso do tráfico de drogas) e, por tal motivo, negava-se a substituição da pena corporal por penas alternativas, já que a sanção reclusiva deveria ser descontada integralmente em regime fechado, a evidenciar, segundo a tese, a incompatibilidade com sua substituição por restritiva de direitos.

Por outro lado, mesmo após o advento da Lei n° 11.464/07, que alterou o §1° do artigo 2° da Lei n° 8.072/90, ao prever expressamente o regime inicial fechado de cumprimento da pena para os condenados por crimes hediondos ou equiparados, a substituição da pena privativa de liberdade continuava a não ser admitida, pelas mesmas razões, de incompatibilidade entre a imposição legal do regime fechado para o início do cumprimento da sanção e a substituição (liberdade imediata do apenado).

Atualmente, como disse de início, a controvérsia envereda em nova direção, pois o Plenário do Excelso Pretório pronunciou-se pela inconstitucionalidade da vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, imposta aos condenados pela prática de tráfico de drogas.

Nesse prisma, a possibilidade de substituição deve ser apreciada singularmente, em cada caso concreto.

Assim, reconheço nesta fase preliminar do voto apenas a possibilidade de analisar-se o tema, afastando-se a vedação legal, com base em julgamento do Plenário da Suprema Corte.

1.2. Da alegação de inconstitucionalidade parcial do artigo 44 da Lei 11.343/2006, no tocante à vedação à liberdade provisória.

O Supremo Tribunal Federal, guardião constitucional, pronunciou-se sobre o tema, validando a vedação da Lei 11343/2006 à liberdade provisória aos praticantes de tráfico de drogas. Confira-se:

Assim, rejeito a alegação de inconstitucionalidade.

Superadas as preliminares, passo ao exame de mérito.

2. Da materialidade e da autoria delitivas: a materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelas provas produzidas nos autos, sob o crivo do contraditório e ampla defesa.

Claudia foi abordada por policiais, em 04.09.2003, ao tentar embarcar para Joanesburgo/África do Sul nas dependências do aeroporto internacional de Guarulhos trazendo consigo, no interior de sua bagagem, 8 pacotes em formato de tijolo contendo cocaína.

O Laudo Preliminar de Constatação de fls. 34 e o Laudo de Exame em Substância de fls. 477/479 atestam ser cocaína a substância encontrada com a apelante, no montante bruto de 9 kg (nove quilogramas) e peso líquido 7.797 que (sete quilos setecentos e noventa e sete gramas).

A conduta imputada à apelante, de trazer consigo droga ilícita, para fins de comércio ou entrega, de qualquer forma, a consumo de terceiros é corroborada pelos depoimentos das testemunhas de acusação, que reconheceram Claudia na audiência, como a pessoa que abordaram com a bagagem contendo cocaína (fls. 392/395 e 454/455).

Em juízo, a acusada CLAUDIA alegou que não tinha ciência do transporte da droga, afirmando que uma pessoa de nome Jim teria colocado a droga sem seu conhecimento em sua bagagem.

Não procede a alegação.

Como bem ressaltado pelo magistrado a quo na sentença (fls. 565/567):

Dispõe o artigo 156 do Código de Processo Penal que "a prova da alegação incumbirá a quem a fizer". Dessa forma, em regra, cabe à Acusação demonstrar a imputação contida na denúncia, ao passo que, compete à defesa a prova de excludentes e dirimentes.

CLAUDIA alegou não ter consciência da prática do ilícito, pois não sabia que transportava droga, o que acarretaria sua absolvição por erro de tipo.

No entanto, a defesa não comprovou que desconhecia a existência da droga, não bastando a mera alegação, se desprovida de outros elementos comprobatórios.

Demonstradas materialidade e autoria delitivas, irretocável a condenação proferida em primeiro grau.

Procedo à análise da pena.

3. Da dosimetria da pena

3.1. Da pena-base: a pena-base foi fixada em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, tendo o magistrado a quo fundamentado na quantidade da droga apreendida.

No caso, a quantidade da droga apreendida - 9 quilos de cocaína - é capaz de promover o estabelecimento da pena acima do mínimo.

Saliente-se que o objeto jurídico tutelado no crime de tráfico de entorpecente é a saúde pública e, portanto, quanto maior a quantidade da droga traficada maior o potencial lesivo e o perigo de dano à saúde pública, a justificar uma maior reprovabilidade da conduta empreendida pela acusada e, conseqüentemente, a elevação da pena-base por ocasião da análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.

Nesse sentido é a orientação do Superior Tribunal de Justiça e desta Primeira Turma:

Dessa forma, à míngua de recurso da acusação, mantenho a pena fixada na sentença, em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa.

3.2. Da 2ª fase da dosimetria da pena: Inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes a serem consideradas.

3.3. Da 3ª fase da dosimetria da pena: pretende a apelante a incidência da causa de diminuição do artigo 33, §4º, Lei 11.343/06 e o afastamento da causa de aumento da internacionalidade.

Sustenta a apelante que não ocorreu a internacionalidade no tráfico, porque não embarcou ao exterior, tendo sido presa antes. Como restou comprovado nos autos, a apelante foi surpreendida com expressiva quantidade de droga, que portava em sua bagagem, quando preparava-se para embarcar para o exterior, portanto bilhete aéreo com destino à Joanesburgo/África do Sul.

Assim, patente a intenção da apelante de internar a droga em território estrangeiro, justificando a aplicação da causa de aumento da internacionalidade delitiva.

Configura-se a internacionalidade do tráfico quando o agente está transportando o entorpecente e prestes a sair do território nacional. Nesse sentido situa-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região:

Cumpre observar ainda a superveniência da Lei nº 11.343/2006. No que tange à causa de aumento da internacionalidade, a Lei 11.343/2006 trouxe novo patamar mínimo (1/6) para esta causa de aumento.

Assim, considerando-se a superveniência de lei com preceito mais benéfico, pertinente sua aplicação ao caso, a teor do disposto no artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal e consoante entendimento manifestado nesta Primeira Turma, amparado no seguinte precedente:

Dessa forma, resta mantida a causa de aumento, contudo, em menor quantum, de 1/6 (um sexto), para resultar 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão e 70 (setenta) dias-multa.

Por outro lado, com o advento da Nova Lei de Drogas (11.343/2006) necessário avaliar a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, tendo-se em vista ser preceito benéfico à apelante.

A nova lei de drogas instituiu causa de diminuição de pena para o "traficante de primeira viagem", - denominação do Professor Guilherme de Souza Nucci - no artigo 33, §4º, in verbis:

De acordo com o dispositivo em comento, é necessário o preenchimento simultâneo de todos os requisitos: a) primariedade, b) boa antecedência, c) não dedicação a atividades criminosas e d) não integração de organização criminosa, para a obtenção da redução da pena.

Na hipótese em tela, a ré não preenche os requisitos legais, pois há elementos que permitem concluir que ela dedicava-se à atividade criminosa.

Embora reconhecidamente primária e de bons antecedentes, como lançado na sentença, o requisito da não dedicação a atividades criminosas restou desatendido.

Depreende-se do interrogatório que a acusada empreendeu viagem de longa distância, da Alemanha até o Brasil, depois para o México e de volta ao Brasil, desde o dia 19.08.03 até ser presa em 04.09.2003 (cfr. fls. 19 e 6); manteve-se hospedada em São Paulo às custas do traficante contratante, o qual também pagou-lhe as despesas da viagem internacional - vinda ao Brasil, passagem no México e volta a Alemanha com escala na África do Sul, ficando à disposição do traficante contratante (fls. 324/326).

Ademais, a realização de diversas viagens internacionais não se coaduna com a condição de uma pessoa desempregada que sobreviva da assistência social e tenha filhos menores na Alemanha.

É possível afirmar, da análise do interrogatório, que as circunstâncias de acondicionamento da droga apreendida, o tempo despendido à viagem desde a origem até o destino, a inexistência de prova de ocupação lícita, que houve efetiva e deliberada dedicação à atividade criminosa.

Nesse toar, Claudia não faz jus à diminuição da pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Desta forma, definitiva a pena de 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão e 70 (setenta) dias-multa, no valor unitário mínimo.

3.4. Da substituição da pena reclusiva por restritivas de direito: analiso o pedido de substituição, conforme entendimento esposado no item 1.1.

No caso em tela, verifico ser incabível o pedido diante da fixação da pena privativa de liberdade, em quatro anos e um mês de reclusão, que ultrapassa o limite estabelecido no artigo 44, inciso I, do Código Penal.

Dessa forma, rejeito a pretensão.

3.5. Da progressão de regime de cumprimento da pena privativa de liberdade, após o advento da Lei nº 11.464/2007: a sentença recorrida foi proferida em consonância com o disposto no artigo 2º, § 1º da Lei nº 8.072/90, no que tange ao cumprimento integral da pena privativa de liberdade derivada de condenação judicial por crime hediondo ou assemelhado, em regime fechado. Entretanto, com a entrada em vigor da Lei 11.464/2007, que passou a regulamentar a matéria, cumpre considerar, de ofício, a sua superveniência.

Apesar da mudança de posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da inconstitucionalidade do §1° do artigo 2° da Lei n° 8.072/90, no julgamento do Habeas Corpus 82.959-SP, em 23.02.2006, por apertada maioria, alterando a antiga orientação, tomada por ampla maioria (HC 69657-SP, julgado em 18.12.1992), vinha sustentando o entendimento, na esteira dos precedentes desta Primeira Turma (HC nº 2006.03.00.037555-0, Relator Desembargador Federal Johonsom Di Salvo, DJU 04.07.2006, p.129), no sentido de prestigiar a antiga orientação da Suprema Corte, até que eventualmente o Senado Federal, no uso da competência estabelecida no artigo 52, inciso X, da CF/88 venha a suspender a execução do referido diploma legal.

Contudo, a Lei n° 11.464, de 28/03/2007, que entrou em vigor em 29/03/2007, data de sua publicação, deu nova redação ao inciso II e aos parágrafos do artigo 2º, da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), passando a vigorar da seguinte forma:

Como se vê, o §§ 1° e 2º do artigo 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela referida Lei n° 11.464/07, expressamente permitem a progressão do regime de cumprimento de pena ao condenado por crime hediondo ou equiparado.

Em conseqüência, tratando-se de alteração inegavelmente mais benéfica ao réu, admite-se sua retroatividade, com fundamento no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal e artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal, razão pela qual é de se reconhecer a possibilidade da progressão do regime de cumprimento de pena, desde que observados, também, os parâmetros estabelecidos pela nova lei.

Observo que é possível, neste recurso, apenas o reconhecimento da possibilidade de progressão de regime, ficando o exame de seu efetivo cabimento a cargo do Juízo da Execução.

Portanto, o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade é o fechado.

5. Da conclusão: Por estas razões,

a) rejeito a alegação de inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, no tocante à vedação à liberdade provisória;

b) reconheço, em tese, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;

c) nego provimento a apelação da acusada;

d) de ofício, aplico o percentual da transnacionalidade delitiva previsto na Lei n. 11.343/06 e reduzo a pena para 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão e 70 (setenta) dias-multa;

e) de ofício, reconheço a possibilidade da progressão do regime de cumprimento de pena.

É como voto.

Comunique-se o Ministério da Justiça, para instruir o processo procedimento administrativo tendente à expulsão da ré.