Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Nada obstante o costumeiro brilho e excelente fundamentação do voto proferido pelo Eminente Desembargador Federal André Nekatschalow, peço vênia para divergir do entendimento esposado por Sua Excelência, no que se refere a inaplicabilidade retroativa da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois quando a apelação criminal foi julgada já estava em vigor o novel Diploma.

Ao meu entender, no caso em tela, encontram-se presentes os pressupostos necessários à aplicação retroativa da Lei 11.343/2006, integralmente, adotando aqui posição que entendo ser perfilhada pela maioria dos Tribunais, embora não se deva desconsiderar posições contrárias que admitem a combinação de leis.

Reconheço que a jurisprudência e doutrina pátria não são pacíficas no que se refere ao conflito de leis penais no tempo quando a legislação mais nova é gravosa numa parte e mais benéfica noutra, como no presente caso. Dois são os posicionamentos adotados, vejamos:

O saudoso professor Nelson Hungria, in "Comentários ao Código Penal", vol. 01, 1949, p. 96, sustentava:

Esse também é posicionamento de Heleno Fragoso, esposado in "Lições de Direito Penal. Parte Geral", 16 ed., 2003, p. 126:

Entre os estrangeiros Jiménez de Asúa, in Tratado de Derecho Penal, Tomo II, 5ª edição, Editora Losada, Buenos Aires, p. 634), ensina que:

Observo, porém, que essa opinião não é tranqüila, pois que outros doutrinadores, com argumentos igualmente sólidos, acham perfeitamente possível a consideração simultânea de duas normas em favor do réu. Anote-se a abalizada opinião expendida por José Frederico Marques, in "Tratado de Direito Penal", vol. 01, 1997, p. 256/257:

Todavia, recentemente, no caso das Leis de Tóxico, o Pretório Excelso, ao se deparar com a tormentosa discussão acerca da possibilidade ou não de combinação de leis, apresentou precedente que não se admite. Veja-se:

Solução semelhante foi adotada pela Suprema Corte, e seguida pelo Tribunal Superior, quando em discussão a retroatividade ou não do art. 366 do Código de Processo Penal com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.271/96.

Verifico assim, que os conflitos intertemporais oferecem grande dificuldade aos doutrinadores e não menos aos julgadores, sendo que também a jurisprudência é conflitante, ora entendendo que a escolhida deve ser aplicada integralmente, examinada em seu conjunto a que mais favorece o réu ou apenado, ora, diante do caso concreto, os juízes e tribunais não têm hesitado em mesclar os aspectos favoráveis de cada uma das normas, sob pena de não se aplicar os princípios básicos já estudados.

Sendo assim, diante do conflito gerado pela sucessão de leis, adiro, nesta oportunidade, ao entendimento que a verificação da lex mitior, no conflito de leis, deve ser feita no caso concreto, visto que a norma aparentemente benéfica, num determinado caso, pode não ser em outro. Assim, pode haver, conforme a situação, retroatividade da regra nova ou ultra-atividade da norma antiga.

Deste modo, não havendo entre as leis sucessivas a que favoreça integralmente o agente ativo (o que seria ideal), há que se optar, ressalto, observando o caso concreto, a que mais lhe for benéfica.

A esse respeito, oportuna a doutrina de Luiz Flavio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e Willian Terra de Oliveira, ao comentarem os dispositivos da novel legislação, citando o posicionamento dos Procuradores da República Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho, in "Lei de Drogas Comentada", 2ª edição, p. 198, Editora Revista dos Tribunais:

Neste sentido, resolveu a questão os Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.094.499 MG, Relator Ministro Felix Fischer:

Diante do acima exposto, ouso aqui discordar do Excelentíssimo Relator, pois procedendo ao cotejo das Leis, verifico que afigura-se mais favorável ao réu a aplicação do novel diploma, vez que, ao meu entender, o acusado preenche os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, de forma que, a partir da aplicação dessa causa de diminuição, a reprimenda final é menor do que aquela fixada nos termos da Lei nº 6.368/76. Assim, opino pela aplicação da nova lei na sua integralidade.

No que tange à dosimetria da pena, inicialmente observo que o magistrado, aplicou a Lei nº 6.368/76, por entender pela não aplicação fracionada da Lei nº 11.343/2006, fixou a pena-base em 3 (três) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

Em razão da transnacionalidade majorou a pena em 1/6 (um sexto) para 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 58 (cinqüenta e oito) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente no momento da consumação do delito. Determinou o cumprimento de pena em regime inicial fechado, concedendo ao réu o direito de apelar em liberdade. Outrossim, julgou incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, devido à proibição legal e o não preenchimento, de forma cumulativa dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, assim como o sursis, em razão da quantidade da pena fixada e o disposto no art. 77, III, do Código Penal.

O Eminente Relator André Nekatschalow em seu judicioso voto manteve a r. sentença na sua integralidade.

Tendo em vista as premissas acima estabelecidas, passo ao exame do caso concreto, e portanto, ao redimensionamento da pena.

Partindo-se da pena mínima prevista no art. 33 da Lei 11.343/2006, nos termos da r. sentença condenatória, a pena-base deve ser de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, diante da inexistência de circunstâncias desfavoráveis.

Acompanho o Relator para reconhecer a transnacionalidade do delito, devendo, portanto, ser mantida a causa de aumento prevista no artigo 40, I, da Lei 11.343/2006, totalizando a pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Outrossim, considerando ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pequena quantidade de droga apreendida, a primariedade e os bons antecedentes do réu, bem como o fato de não haver informações nos autos que de que se dedique a atividades criminosas, estão satisfeitos os requisitos legais ao deferimento do benefício contido no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Assim, na terceira e última etapa, diminuo as penas em 2/3 (dois terços), totalizando 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Outrossim, peço vênia para divergir também no que se refere à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois as diretrizes acima expostas também mostram ser possível o estabelecimento do regime prisional menos gravoso e o deferimento da substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos.

O tema já era trazido à baila sob a égide da Lei 6.368/76, quando vigorava também a antiga redação do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, vedando a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos e equiparados (caso do tráfico de drogas) e, por tal motivo, negava-se a substituição da pena corporal por penas alternativas, já que a sanção reclusiva deveria ser descontada integralmente em regime fechado, a evidenciar, segundo a tese, a incompatibilidade com sua substituição por restritivas de direitos.

Por outro lado, mesmo após o advento da Lei nº 11.464/07, que alterou o § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, ao prever expressamente o regime inicial fechado de cumprimento da pena para os condenados por crimes hediondos ou equiparados, a substituição da pena privativa de liberdade continuava a não ser admitida, pelas mesmas razões, de incompatibilidade entre a imposição legal do regime fechado para o início do cumprimento da sanção e a substituição (liberdade imediata do apenado).

No presente caso, analiso a questão à luz do recente posicionamento do Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, manifestado em 01.09.2010, oportunidade em que, por seis votos a quatro, os Senhores Ministros declararam incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, em relação à vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, aos condenados por tráfico de drogas.

Nesse sentido, transcrevo, excerto da decisão do Colendo STF, conforme Informativo 598:

Diante do acima colocado, curvo-me ao entendimento consagrado pela Suprema Corte no sentido de que não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a saber:

No caso em questão, a pena aplicada admite a substituição, pois presentes os requisitos subjetivos, vez que trata-se de réu primário, com bons antecedentes e a quantidade de droga não é expressiva.

Demais disso, não há nos autos informações no sentido de que o réu se dedique a atividades criminosas.

Consideradas essas circunstâncias entendo que a substituição da pena se revela suficiente para reprovação e para prevenção do crime.

Nesta esteira, é a recente jurisprudência do STJ:

Ante o exposto, reconheço a aplicação integral da Lei nº 11.343/2006 e voto pelo PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo para, de um lado, diminuir a pena para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa; e de outro lado, estabelecer o regime aberto e substituir a sanção corporal por prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana.

A implementação das restritivas de direitos fica a cargo do Juízo das Execuções.

É como voto.

Trata-se de apelação interposta contra a sentença de fls. 862/877 e 909/912 que condenou Carlos Augusto Pimpão Valente à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, regime inicial fechado, e ao pagamento de 58 (cinquenta e oito) dias-multa, pela prática do crime do art. 12, caput c. c. o art. 18, I, ambos da Lei n. 6.368/76.

A defesa apela com os seguintes argumentos:

A defesa interpôs apelação contra a sentença de fls. 426/432 e impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça em favor do réu, resultando na anulação do feito a partir do recebimento da denúncia, que havia se dado em 07.11.03 (fls. 153, 469/497, 590 e 599/601).

Retomado o curso do processo, foi aberta vista à defesa para apresentar defesa preliminar, o que foi atendido, tendo sido a denúncia recebida em 02.02.09 e ratificada em 24.08.09 (fls. 612/635, 636/637 e 669/670).

A acusação ofereceu contrarrazões (fls. 945/964).

A Ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Jovenilha Gomes do Nascimento, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 991/996).

Os autos foram encaminhados à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Imputação. Carlos Augusto Pimpão Valente foi denunciado pela prática do crime do art. 12, caput c. c. o art. 18, I, ambos da Lei n. 6.368/76, pois no dia 04.10.01, nas dependências do Aeroporto Internacional de Guarulhos (SP), após desembarcar de voo proveniente da Espanha, funcionários da Agência Nacional de Vigilância Sanitária constataram que o acusado trazia em sua bagagem 40 frascos, contendo em cada um 100 ml (cem miligramas) de cloreto de etila, substância entorpecente que determina dependência física e/ou psíquica, sem autorização legal ou regulamentar, que foram entregues à Polícia Federal e por ela apreendidos (fls. 2/4).

Materialidade. Está comprovada a materialidade do delito, conforme decorre dos seguintes elementos de convicção:

Autoria. Comprovada a autoria do delito, pois o acusado foi flagrado ao desembarcar no Brasil, vindo do exterior, trazendo em sua bagagem, substância identificada como cloreto de etila.

Em sede policial, o acusado disse que os frascos contendo a substância entorpecente estavam em sua mala, tendo sido adquiridos na Espanha, onde é comumente utilizada para tratamento medicinal. Afirmou que ingressou com o produto em território nacional para utilização medicinal, em razão de ser fisioterapeuta e da aplicação do cloreto de etila para o tratamento de osteopatia. Mencionou que desconhecia a proibição de sua utilização no Brasil, uma vez ser livremente empregada na Europa (fls. 58/60).

O acusado, em Juízo, afirmou que os frascos encontrados em seu poder foram adquiridos na farmácia da Espanha de acordo com orientação de um professor e da realização do curso de especialização (osteopatia) que frequentou, sendo vendidos livremente e legalmente nas farmácias daquele país. Disse que adquiriu o produto para aplicar em seus pacientes de maneira terapêutica e que desconhecia a proibição da substância no Brasil. Mencionou que em outras oportunidades trouxe para o território nacional os frascos contendo a substância, sendo que os professores do curso orientavam a sua importante utilização para o tratamento de dores crônicas (fl. 735 em mídia digital).

A testemunha de acusação afirmou, em sede judicial, fazer parte da fiscalização da Anvisa e que reconhecia como sua uma das assinaturas constantes do termo de interdição (fl. 747, em mídia digital).

Em sede judicial, a testemunha de defesa Newton José de Novaes Mendonça disse que devido a um problema no braço/cotovelo e por indicação do próprio filho conheceu o acusado para realizar o tratamento. Afirmou que foi submetido a uma manipulação feita pela osteopatia, tendo sido usado um produto para aliviar a dor, mas não soube declinar o tipo do produto. Mencionou que durante o tempo em que realizava o tratamento, nunca lhe foi oferecido qualquer tipo de produto para inalar ou cheirar, tendo apresentado bons resultados e indicou o acusado para outras pessoas (fl. 801, em mídia digital).

A testemunha de defesa Marcello Silva Coutinho afirmou, em Juízo, que conhece o acusado desde o 2º grau e que, quando estava no mercado de trabalho, o réu estava terminando a especialização em osteopatia. Disse que nessa época teve um problema de lesão por esforço repetitivo e foi ao consultório do acusado para fazer o tratamento, tendo sido utilizado um spray com um produto que não sabe qual era, mas quando de sua aplicação para aliviar a inflamação era muito gelado. Declinou que o acusado chegou a lhe comentar sobre a restrição do produto quando de seu retorno de uma segunda ou terceira fase do curso na Espanha, em razão da existência de alguma substância ilegal para uso no Brasil. Mencionou que o acusado de forma alguma lhe ofereceu qualquer substância para inalar/cheirar, seja no consultório ou fora dele (fl. 801, em mídia digital).

Sendo a substância cloreto de etila considerada entorpecente ou determinante de dependência física ou psíquica pela Portaria SVS do Ministério da Sáude n. 344, de 12.05.98, incluída na classificação F2 (psicotrópicos), de uso proscrito no Brasil, resta configurada a autoria e a materialidade delitivas, tendo em vista que o acusado agiu de forma livre e espontânea ao trazer a droga da Espanha sem autorização legal ou regulamentar.

A internacionalidade do delito restou comprovada pelas circunstâncias fáticas, pelas declarações do acusado e pela prova testemunhal.

A condenação, portanto, é de rigor.

Erro de proibição. Para configurar o erro de proibição é necessário que o agente suponha, por erro, que seu comportamento é lícito, vale dizer, há um juízo equivocado sobre aquilo que lhe é permitido fazer na vida em sociedade, consoante Julio Fabbrini Mirabete, in verbis:

Do caso dos autos. A defesa alega que o acusado incorreu em erro de proibição, uma vez que não tinha conhecimento sobre a ilicitude do fato.

A alegação não prospera.

O acusado disse em Juízo que tinha conhecimento de que a substância encontrada em seu poder não era vendida no Brasil e por isso a trouxe da Espanha (fls. 196/197).

As características pessoais do acusado demonstram que se trata de indivíduo de notável nível cultural, pois formado em Fisioterapia e Pós-graduado em Osteopatia, Traumato-ortopedia e Ergobiotipologia Humana. Por conseguinte, com todo esse conhecimento profissional é de se concluir que tinha plenas condições de conhecer quais produtos poderiam ser utilizados no exercício de sua profissão, ou seja, de que o cloreto de etila é substância proibida no Brasil.

Não se pode acreditar que o réu, indivíduo com diploma superior em Fisioterapia, desconhecia a vedação legal, uma vez que ele próprio admitiu que trouxe a substância da Espanha em razão da sua não venda no Brasil, assumindo o cometimento do crime, além de ter afirmado que em outras oportunidades já havia ingressado no Brasil com cloreto de etila.

O réu invoca excludente de culpabilidade consistente em erro de proibição, sob o fundamento de que na Espanha o cloreto de etila é livremente comercializado e procura demonstrá-lo por testemunhas que relatam seu emprego em tratamentos para osteopatia e LER. Mas essa prova é por demais frágil para comprovar seja a falta de consciência da ilicitude, dada a atividade da natureza entorpecente do produto, seja a eficácia terapêutica do cloreto de etila, dada a existência de produtos no mercado nacional com adequada eficácia para mitigar os males referidos pelas testemunhas.

Dosimetria. Na sentença (fls. 862/877v), complementada em sede de embargos declaratórios (fls. 909/912), o Juízo a quo fixou a pena-base no mínimo legal, em 3 (três) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes.

Em razão da transnacionalidade, a pena foi majorada em 1/6 (um sexto) para 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 58 (cinquenta e oito) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente no momento da consumação do delito.

O Juízo a quo entendeu como inaplicável de forma retroativa a causa de diminuição do § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em razão de a pena ter sido cominada na vigência da Lei n. 6.368/76, além dos óbices existentes nos dispositivos constitucionais e legais aplicáveis ao caso. Destarte, entendeu pelo não cabimento da aplicação fracionada de leis ao mesmo fato tipificado em normativo legal ou a aplicação de forma conjugada de leis sobre o mesmo tema, caso contrário, estar-se-ia a fundir uma nova (ou terceira) legislação sobre o tema.

Cumprimento da pena no regime inicial fechado e a concessão ao réu do direito de apelar em liberdade, tendo em vista a não presença dos pressupostos da prisão preventiva.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, devido à proibição legal e o não preenchimento, de forma cumulativa dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, assim como o sursis, em razão da quantidade da pena fixada e o disposto no art. 77, III, do Código Penal.

A defesa pleiteia a redução da pena-base ao mínimo legal, a aplicação retroativa do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 em sua fração máxima, a fixação da pena de multa no mínimo legal e o estabelecimento do regime inicial de cumprimento da pena de forma compatível com o quantum estabelecido pelos parâmetros delineados neste recurso.

Não prospera o pleito recursal.

Não é caso de aplicação retroativa da Lei n. 11.343/06, uma vez que, não preenchidos os requisitos do § 4º do art. 33, com a redução da pena privativa de liberdade em até 2/3 (dois terços), a nova lei de droga não se mostra mais benéfica ao réu.

Carlos Augusto admitiu em seus depoimentos que trouxe da Espanha, em outras oportunidades, frascos com cloreto de etila, não se recordando o número de vezes que assim agiu. Desse fato não se pode afastar a ilação de que se dedicava a essa atividade criminosa, tornando, portanto, inaplicável o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Mantenho, portanto, a pena fixada no mínimo legal pelo Juízo a quo, com base na Lei n. 6.368/76.

Registro divergir da aplicação da fração de aumento de 1/6 (um sexto) pela internacionalidade do crime, tendo em vista que aquela lei previa o aumento mínimo de 1/3 (um terço) no art. 18. Todavia, à míngua de recurso da acusação, a pena deve ser mantida tal como fixada, sob pena de prejudicar o réu.

Mantenho o regime inicial fechado de cumprimento de pena, tendo em vista que as circunstâncias judiciais não são favoráveis ao réu. A quantidade da droga apreendida com réu (40 frascos com cloreto de etila), evidencia a gravidade da conduta do réu, o qual admitiu ter realizado a empreitada criminosa em outras oportunidades que viajou à Espanha.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação.

É o voto.