Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso do Ministério Público Federal para receber a denúncia ofertada em face dos recorridos e determinar a remessa dos autos à primeira instância para o regular processamento do feito, nos termos do artigo 396 e seguintes do Código de Processo Penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR:

Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra a r. decisão de fl. 228 proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara Federal Criminal de São Paulo, Dra. Adriana Galvão Starr, que antes de receber a denúncia desclassificou o tipo penal narrado na exordial para delito previsto no artigo 70 da Lei nº 4.117/62 e remeteu os autos ao Ministério Público Federal para se manifestar sobre eventual proposta de transação penal prevista no artigo 76 da Lei nº 9.099/95.

O recorrente pleiteia o recebimento da denúncia nos termos em que foi proposta, alegando, em síntese, que:

a) no momento do recebimento da denúncia o d. magistrado "a quo" não pode alterar a capitulação jurídica do delito, sob pena de invadir a esfera de atuação do órgão acusador;

b) o magistrado "a quo" deve observar o disposto nos artigos 395 e 396 do Código de Processo Penal;

c) a "emendatio libelli" prevista no artigo 383 do mesmo diploma legal somente pode ser aplicada no momento da sentença;

d) a conduta típica descrita no artigo 70 da Lei nº 4.117/62 é a mesma prevista no artigo 183 da Lei nº 9.472/97, uma vez que houve mera sucessividade de leis no tempo.

Contrarrazões acostadas às fls. 288/292, 297/299, 300/302, 307/313, 325/329.

Às fls. 332 /333 a MMª. Juíza "a quo" manteve a decisão recorrida e determinou a remessa dos autos a esta Corte.

A Procuradoria Regional da República, por sua ilustre representante, Dra. Samantha Chantal Dobrowolski, opinou pela concessão ex offício de habeas corpus, ante a atipicidade da conduta, ou, pelo desprovimento do recurso reconhecendo que a conduta se amolda ao artigo 70 da Lei nº 4.117/62 (fls. 339/347).

É o relatório.

Dispensada a revisão a teor do disposto no artigo 236 do Regimento Interno desta Corte.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR:

Paulo Sérgio Biondi, Flávio de Oliveira Arruda Júnior, Osvaldo Aparecido Rodrigues, Sebastião Santos Cacheta e Gilnei de Freitas foram denunciados pela suposta prática do crime tipificado no artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97 c.c artigo 29 do Código Penal.

Consta da denúncia que:

A MMª. Juíza a quo antes de receber a denúncia, alterou a capitulação jurídica do crime narrado na peça acusatória, por entender que a conduta descrita se subsumia ao delito previsto no artigo 70 da Lei nº 4.117/62 e remeteu os autos ao Ministério Público Federal para se manifestar sobre eventual proposta de transação penal prevista no artigo 76 da Lei nº 9.099/95.

Assiste razão ao Ministério Público Federal.

Tem razão a acusação quando sustenta que o caso dos autos se amolda à hipótese prevista no inciso I do artigo 581 do Código de Processo Penal, na medida em que a decisão que dá nova capitulação jurídica à conduta criminosa descrita na exordial equivale à rejeição da denúncia.

Neste sentido a jurisprudência:

Do exame dos autos verifico que a r. decisão merece reforma, na medida em que a conduta descrita na exordial não se subsume ao delito previsto no artigo 70 da Lei nº 4.117/62.

Como é cediço, a radiodifusão sonora, de sons e imagens são serviços explorados diretamente pela União, ou mediante concessão, permissão ou autorização do Poder Executivo, nos exatos termos do artigo 21, inciso XII, alínea "a", (cuja redação foi dada pela Emenda nº 8, de 15/08/95), e do artigo 223, ambos, da Constituição Federal.

Assevere-se, ainda, que a Emenda Constitucional nº 8/95 tão somente regulamentou os serviços de telecomunicações (inciso XI) e os de radiodifusão (inciso XII) de forma separada, fato que não autoriza afirmar que se trata de institutos diversos. Assim, permanece o entendimento de que a radiodifusão é espécie do gênero telecomunicações.

Na verdade, a matéria controvertida é hipótese de sucessividade de leis no tempo.

Desta forma, o tipo penal definido no artigo 183, da Lei nº 9.472/97, recepcionado pela Constituição Federal, reafirmou a ilicitude da atividade de radiodifusão clandestina, que anteriormente era prevista no artigo 70 da Lei n° 4.117/62.

Neste sentido a jurisprudência desta Primeira Turma:

Na hipótese em apreço, verifico que a peça acusatória narra que a suposta conduta criminosa ocorreu no período de setembro de 2003 a agosto de 2007, época em que vigia a Lei nº 9.472/97, motivo pelo qual, corretamente, os acusados foram denunciados como incursos nas sanções do artigo 183 da referida lei.

Assim considerando que há nos autos indícios suficientes da autoria e prova da materialidade é de rigor o recebimento da denúncia.

Por esses fundamentos, dou provimento ao recurso do Ministério Público Federal para receber a denúncia ofertada em face dos recorridos e determino a remessa dos autos à primeira instância para o regular processamento do feito, nos termos do artigo 396 e seguintes do Código de Processo Penal.

É o voto.