Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do réu para fixar a pena base no mínimo legal e parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para afastar a aplicação da atenuante da confissão, bem como, aplicar a causa de diminuição do § 4º, do Art. 33, da Lei 11.343/2006 no patamar de 1/6, e fixar a pena privativa de liberdade em 4 anos e 10 meses e 10 dias de reclusão e 290 dias multa, determinando ainda a expedição de ofício, à Vara de Execuções Penais, comunicando a alteração da pena, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR: Trata-se de recursos de apelação, interpostos pelo Ministério Público Federal e por Thorsten Andreas Kaiser, contra a r. sentença de fls. 287/299, proferida pela MMª Juíza da 1ª Vara Federal de Guarulhos, que condenou o réu à pena de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado e 290 (duzentos e noventa) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente, corrigido monetariamente, pela prática do delito descrito no artigo 33, caput, c.c artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06 e 65, III, "d" do Código Penal.

Nas razões de recurso (fls. 307/314), se insurge o Ministério Público Federal contra a dosimetria da pena e alega em síntese que:

a) a pena-base deverá ser exasperada para 08 (oito) anos, observadas as regras dos arts. 59, do Código Penal e 42, da Lei 11.343/2006.

b) não está configurada a confissão espontânea do réu, que se limitou a reconhecer a existência do entorpecente em sua bagagem no momento flagrante e ainda procurou justificar a conduta ilícita ao argumento de estado de necessidade;

c) o réu não obstante ser "mula" não tem direito à redução da pena prevista no Art. 33 § 4º da Lei nº 11.343/2006, por não preencher o requisitos previstos na aludida norma, pois da forma como pretendia transportar a droga,(acondicionada em sua mochila) é evidente que integra organização voltada ao tráfico, tendo participado da operação criminosa; e se diferente o entendimento da Turma julgadora pede que a redução da pena seja fixada com razoabilidade, uma vez que o legislador estabeleceu uma margem grande que possibilita ao Juiz mensurar a diminuição de acordo com o caso concreto e por fim requer a aplicação da minorante no patamar de 1/6;

O réu por sua vez, nas razões, pede a absolvição por estar configurado nos autos que agiu em estado de necessidade.

E se este não for o entendimento da Turma Julgadora requer que:

a) a pena base seja fixada no mínimo legal, considerando que praticou o crime em razão do estado de necessidade em que se encontrava;

b) a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do Art. 33, da Lei 11.343/2006 no patamar máximo, por ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa;

Requer outrossim lhe seja concedido o direito de recorrer em liberdade, com a expedição imediata de alvará de soltura e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos dos julgados recentes das Cortes Superiores.

Por fim pleiteia a declaração parcial de inconstitucionalidade via incidental, "com redução de texto do artigo 33 § 4º, da Lei 11.343/2006, no tocante à vedação da conversão em penas restritivas de direito" e do "artigo 44 da referida norma no que tange à vedação de concessão de liberdade provisória, pois viola o princípio da presunção de inocência".

Foram apresentadas contrarrazões às fls. 324/328 v. e 339/346.

A Procuradoria Regional da República por sua ilustre representante, Dra. Rose Santa Rosa, no parecer de fls. 361/368 v., opinou pelo provimento parcial do recurso do "parquet" e desprovimento do recurso do réu.

É o relatório.

À revisão.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR:

Thorsten Andreas Kaiser foi denunciado como incurso na sanção do artigo 33, caput, c.c artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/06, por ter sido preso em flagrante delito, no dia 28 de maio de 2010, no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, quando pretendia embarcar com destino à Zurique (Suíça), trazendo consigo, para fins de comércio 2.861g (dois mil oitocentos e sessenta um) gramas de cocaína, acondicionada em sua mochila.

Por primeiro analiso o pedido de absolvição formulado pelo réu, ao fundamento de que está configurado, pela prova dos autos, o estado de necessidade em que se encontrava a justificar a prática do delito.

Não merece prosperar a tese do apelante de que agiu em estado de necessidade. Ressalto que o argumento de que passava por dificuldades financeiras não justifica a prática do delito.

Ademais, a causa de exclusão de antijuricidade prevista no artigo 24 do Código Penal, reclama, situação de perigo atual e involuntário, ameaça de direito, inevitabilidade da conduta lesiva e proporcionalidade, o que não se evidenciou na hipótese dos autos.

Nesse sentido a jurisprudência desta Corte :

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA REJEITADA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ESTADO DE NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE DOLO E COAÇÃO IRRESISTÍVEL NÃO DEMONSTRADOS. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES INAPLICÁVEIS, A TEOR DA SÚMULA Nº 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - CAUSA DE AUMENTODE PENA RELATIVA A INTERNACIONALIDADE DO TRÁFICO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Apelante condenado ao cumprimento de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime integralmente fechado, e ao pagamento de 66 (sessenta e seis) dias-multa, fixado cada um em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática do crime de tráfico internacional de entorpecentes.

...

5. De acordo com a regra do ônus da prova, as excludentes de ilicitude devem ser comprovadas pelo acusado e, no caso dos autos, o apelante não logrou provar que teria praticado o crime sob estado de necessidade,consistente em sustentar uma família e pagar dívida de valor elevado oriunda de um empréstimo feito pelo "sogro". Ademais, dificuldades financeiras não justificariam o cometimento de crime com conseqüências tão nocivas.

...

7. A confissão, circunstância atenuante descrita no artigo 65, III, "d", do Código Penal, não tem o condão de reduzir reprimenda para aquém do mínimo legal.

8. Internacionalidade do tráfico comprovada pela confissão do apelante quanto ao destino de sua viagem e pela apreensão de bilhetes aéreos com itinerário Belém - São Paulo - Madri - Zurich - Madri e Madri - São Paulo - Belém.

9. Preliminar rejeitada.Apelação improvida.

Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO Classe: ACR - APELAÇÃO CRIMINAL - 16731 Processo: 20036119001091-7 UF: SP Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA Data da decisão: 13/10/2005 Documento: TRF300096644 Fonte DJU DATA:27/09/2005 PÁGINA: 164 Relator(a) JUIZ JOHONSOM DI SALVO.

Os demais pedidos formulados nos recursos cingem-se à dosimetria da pena e serão analisados em conjunto.

Do exame dos autos verifico que a d. magistrada fixou a pena-base acima do mínimo legal, 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e na sequência aplicou a atenuante da confissão reduzindo-a para 05 (cinco) anos. Na terceira fase aumentou a reprimenda pela internacionalidade em 1/6, o que resultou em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses e ainda na terceira fase aplicou o disposto no § 4º, do Art. 33, da Lei 11.343/2006 e reduziu a pena na metade para fixá-la em definitivo em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 290 (duzentos e noventa) dias multa.

A pena base foi excessiva. Não obstante, a natureza e a quantidade de droga apreendida, pouco menos de 03 kg. de cocaína, verifico que se trata de réu primário e portador de bons antecedentes, razão pela qual fixo a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos.

Insurge-se o "parquet" contra a aplicação da atenuante da confissão.

Com efeito, na hipótese dos autos, a atenuante da confissão não merece ser aplicada, uma vez que o réu apenas reconheceu os fatos criminosos em razão da prova evidente da autoria, quando da prisão em flagrante delito, e ainda procurou justificar seu ato invocando estado de necessidade, não comprovado nos autos.

Outrossim, forçoso concluir que não restou demonstrado o elemento subjetivo consistente no manifesto arrependimento.

No que tange à aplicação da regra contida no § 4º, do Art. 33, da Lei 11.343/2006, verifico que não obstante a gravidade da conduta do réu não há provas nos autos de que integra organização criminosa, razão pela qual acolho o pedido do "parquet" e aplico a redução de 1/6.

Ainda na terceira fase a magistrada de primeiro grau aplicou o patamar de 1/6 pela internacionalidade, que entendo suficiente e proporcional na medida em que a conduta do réu se enquadra tão somente no inciso I do Art. 40 da lei de Tráfico.

Pede, ainda, o réu a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 44 da Lei nº 11.343/06.

Ocorre que este órgão fracionário do Tribunal não tem competência para declarar a inconstitucionalidade de leis, conforme dispõe o artigo 97 da Constituição Federal, todavia, o tem para reconhecer a constitucionalidade da norma, o que ora faço na esteira de outros julgados desta Primeira Turma.

Assim passo a redimensionar a pena.

Fixo a pena base em 05 (cinco) anos, sobre a qual incide a causa de aumento pela internacionalidade à razão de 1/6 o que totaliza 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Na sequência acolho o pedido da acusação e aplico a causa de diminuição prevista no Art. 33 § 4º da Lei 11.343/2006 no patamar de 1/6 o que totaliza a pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mantido o número de dias multa (290) e o valor à falta de recurso da acusação.

Fica, também, mantido o regime inicial fechado para cumprimento da pena estabelecido na r. decisão.

Afasto, ainda, o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44 da Lei nº 11.343/06.

Também, improcede o pedido do réu de recorrer em liberdade, tendo em vista que, na situação em apreço, o apelante respondeu o processo preso, fato que justifica a custódia cautelar para garantia de aplicação da lei penal.

Por esses fundamentos, dou parcial provimento ao recurso do réu para fixar a pena base no mínimo legal e parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para afastar a aplicação da atenuante da confissão, bem como, aplicar a causa de diminuição do § 4º, do Art. 33, da Lei 11.343/2006 no patamar de 1/6, e fixo a pena privativa de liberdade em 4 anos e 10 meses e 10 dias de reclusão.

Determino a expedição de ofício à Vara de Execuções Criminais comunicando a alteração da pena.

É o voto.