Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a preliminar de prescrição suscitada por Edison Monteiro de Oliveira e Sérgio Makoto Horikawa para extinguir a punibilidade, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, e no mérito, julgar prejudicados os respectivos recursos; rejeitar as preliminares arguidas por Sônia Maria Garde e Eugênio Caldo Bertolini, e no mérito, dar parcial provimento às apelações para afastar o concurso material, reconhecer a continuidade delitiva, reduzir a pena-base de Eugênio para o mínimo legal e modificar o regime de cumprimento de pena de Sônia para o semi-aberto; ainda de ofício, extinguir a punibilidade dos réus Eugênio Caldo Bertolini, Aparecido Roberto Marçal, Nelson Piaya Marinho, Fernando Ricardo Pereira Luís, Márcia Regina Boson e Silva, Madara Wyatt, Flávio Esteves de Oliveira e Eliana Vitória Buffoni, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, e julgar prejudicado os demais recursos de apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR:

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por MÁRCIA REGINA BOSON, APARECIDO ROBERTO MARÇAL, NELSON PIAYA MARINHO, ELIANA VITORIA BUFFONI, MADARA WYATT, SONIA MARIA GARDE, EDISON MONTEIRO DE OLIVEIRA, SERGIO MAKOTO HORIKAWA, FERNANDO RICARDO PEREIRA LUIS e EUGÊNIO CALDO BERTOLINI contra a r. sentença de fls. 1604/1628, proferida pelo MM. Juiz da 4ª Vara Federal de Ribeirão Preto - SP, Dr. Augusto Martinez Perez, que:

a) condenou Sônia Maria Garde à pena privativa de liberdade de 36 (trinta e seis) anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, fixado o valor do dia-multa em 1/6 (um sexto) do salário mínimo, pela prática do delito previsto no artigo 171, § 3º, cumulado com os artigos 29 e 69, todos do Código Penal;

b) condenou Eugênio Caldo Bertolini à pena privativa de liberdade de 8 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida em regime semi-aberto, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, fixado o valor do dia-multa em 1/6 (um sexto) do salário mínimo, pela prática do delito previsto no artigo 171, § 3º, cumulado com os artigos 29 e 69, todos do Código Penal;

c) condenou Aparecido Roberto Marçal, Nelson Piaya Marinho, Fernando Ricardo Pereira Luís, Márcia Regina Boson e Silva, Édison Monteiro de Oliveira, Madara Wyatt, Sérgio Makoto Horikawa, Flávio Esteves de Oliveira e Eliana Vitória Buffoni à pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, fixado o valor do dia-multa em 1/6 (um sexto) do salário mínimo, pela prática do delito previsto no artigo 171, § 3º, cumulado com o artigo 29, ambos do Código Penal.

d) absolveu Marcelo Rodolfo, Leda Maria Moral e Patrícia de Carvalho Macedo dos Reis, da imputação de prática do delito previsto no artigo 171, caput, do Código Penal, com fundamento no artigo 386, IV, do Código de Processo Penal.

Consoante foi reiterado na r. sentença, ocorreu a extinção de punibilidade de Alexandre Antônio Chionchio em razão de seu óbito (folha 1605).

A ré Márcia Regina Boson, nas razões recursais (fls. 1652/1663), alega, preliminarmente, a inépcia da denúncia e a nulidade da sentença. No mérito, pugna pela absolvição, sob os argumentos de ausência de dolo, da inexistência de utilização de artifício, ardil ou outro meio fraudulento para induzir ou manter alguém em erro, da presença de descriminante putativa, além de erro sobre a ilicitude do fato.

Aparecido Roberto Marçal apela em busca de sua absolvição (fls. 1665/1670), argüindo que não utilizou de meios para induzir ou manter alguém em erro, pois, assim como a Caixa Econômica Federal, foi vítima das circunstâncias. Afirma a ausência de dolo e de qualquer conluio fraudulento entre os réus. Assevera que ante a inexistência de prejuízo alheio, a conduta é atípica.

Por sua vez Nelson Piaya Marinho, em seu recurso, aduz que a condenação foi consequência do cerceamento de defesa, diante da impossibilidade da colheita da prova testemunhal. Pleiteia a decretação da nulidade do processo (fls. 1735/1738).

Às fls. 1764/1765 o MM. Juiz a quo reconheceu o trânsito em julgado em relação a Patrícia de Carvalho Macedo dos Reis, Leda Maria Moral, Marcelo Rodolfo e Flávio Esteves de Oliveira.

Eliana Vitória Buffoni apela com fundamento na insuficiência do conjunto probatório para a condenação. Sustenta que o delito em questão exige prejuízo alheio para sua configuração, o que torna a conduta descrita na denúncia atípica. Alega inexistência de conluio, mas que apenas estava de boa-fé, por crer que tinha direito de sacar o seu saldo do FGTS (fls. 1788/1795).

A ré Madara Wyatt, em suas razões recursais (fls. 1796/1801), defende a ausência de dolo e a fragilidade das provas como fundamentos para obter a absolvição. Subsidiariamente, por ser pessoa pobre, requer a exclusão da pena restritiva de direito de fornecimento mensal de 60 (sessenta) litros de leite.

Em seu recurso de apelação, Sônia Maria Garde, sustenta, em síntese, que (fls. 1829/1838):

a) a sentença é nula, tendo em vista a deficiência de sua fundamentação, por ofensa aos princípios de individualização da pena e da motivação das decisões judiciais;

b) apesar da constatação da materialidade, a autoria do crime é incerta, pois outras pessoas também trabalhavam no mesmo setor da recorrente;

c) não há dolo da apelante, sendo as provas produzidas nos autos insuficientes para a condenação;

d) deve ser reconhecido o crime como continuado e todos os processos devem ser reunidos para julgamento uno;

O réu Edison Monteiro de Oliveira, em seu recurso (fls. 1875/1889), preliminarmente, argumenta ter ocorrido a prescrição punitiva do Estado em sua modalidade retroativa, além de cerceamento de defesa e inépcia da inicial. No mérito, pugna pela absolvição em razão da negativa da autoria e pela inexistência do crime.

Por sua vez Sérgio Makoto Horikawa e Fernando Ricardo Pereira Luís argumentam em suas apelações (fls. 1891/1894 e fls. 1896/1900) que as provas não são suficientes para a condenação, inexistindo conluio, pois estavam de boa-fé, acreditando que tinham direito ao saldo do FGTS. Sérgio, subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento da extinção da punibilidade em razão da ocorrência da prescrição retroativa.

Por fim, Eugênio Caldo Bertolini, recorre, pugnando pela absolvição, alegando que (fls. 1902/1920):

a) não há conduta típica, autoria, materialidade e culpabilidade, tendo em vista não ter ocorrido o recebimento de vantagem ilícita, nem mesmo auxílio aos corréus para o saque da conta do FGTS;

b) não há provas que sustentam a pretensão da acusação;

c) o princípio da insignificância deve ser aplicado em razão dos saques serem de pequena monta e pelo fato dos valores depositados pertencerem aos réus, constando a CEF apenas como depositária, portanto, não se configurando a vantagem ilícita;

d) subsidiariamente, a sentença deve ser declarada nula por ausência de fundamentação e a pena deve ser reduzida para o mínimo legal, pois processos ou inquéritos em andamento não são elementos aptos a majorar a pena.

Às fls. 1840/1843, o Ministério Público Federal, reconhecendo ter ocorrido a prescrição da pretensão punitiva, requereu a extinção da punibilidade dos réus Édison Monteiro de Oliveira, Aparecido Roberto Marçal, Nelson Piaya Marinho, Fernando Ricardo Pereira Luís, Márcia Regina Boson e Silva, Madara Wyatt, Sérgio Makoto Horikawa, Flávio Esteves de Oliveira e Eliana Vitória Buffoni. Em seguida, apresentou contrarrazões (fls. 1844/1856).

A Procuradoria Regional da República, por seu representante, Dr. Paulo Thadeu Gomes da Silva, confirmando a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, opinou pela declaração da extinção da punibilidade dos réus Édison Monteiro de Oliveira, Aparecido Roberto Marçal, Nelson Piaya Marinho, Fernando Ricardo Pereira Luís, Márcia Regina Boson e Silva, Madara Wyatt, Sérgio Makoto Horikawa, Flávio Esteves de Oliveira e Eliana Vitória Buffoni e pelo provimento parcial das apelações de Eugênio Caldo Bertolini e de Sônia Maria Garde, a fim de que seja reconhecida a continuidade delitiva em relação a ambos e para que seja reformada a pena-base atribuída a Eugênio (fls. 1922/1947).

É o relatório.

À revisão.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR:

Sônia Maria Garde, Alexandre Antônio Chiônchio e Eugênio Caldo Vertolini foram denunciados como incursos nas sanções do artigo 171, caput, cumulado com os artigo 29 e 71, todos do Código Penal, pois a denunciada, com o auxílio dos corréus, valendo-se das facilidades proporcionadas pelo seu cargo (encarregada pelo setor de Liberação de Autorizações de Pagamento do FGTS), fraudou documentos e burlou rotinas de serviço, viabilizando o levantamento fraudulento de depósitos existentes na conta vinculada de diversos trabalhadores.

O saque de referidas contas foi feito pelos próprios fundistas no período de janeiro a setembro de 1996. Assim, considerando que os beneficiários dos valores do FGTS tinham efetivo conhecimento de que a legislação vigente não lhes conferia tal direito, Aparecido Roberto Marçal, Nelson Piaya Marinho, Fernando Ricardo Pereira Luís, Marcelo Rodolfo, Márcia Regina Boson e Silva, Édison Monteiro de Oliveira, Madara Wyatt, Patrícia de Carvalho Macedo dos Reis, Sérgio Makoto Horikawa, Flávio Esteves de Oliveira e Eliana Vitória Buffoni também foram denunciados como incursos nas sanções do artigo 171, caput, cumulado com os artigo 29 e 71, todos do Código Penal.

Antes de adentrar ao exame dos recursos propriamente ditos, atento para a argüição do parquet, tanto na função de parte como de custus legis, pugnando pela decretação da extinção da punibilidade para os réus sentenciados com a pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, em razão de ter ocorrido a prescrição retroativa da pretensão punitiva. Vejamos.

Com efeito, após o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, exatamente o presente caso, a prescrição regula-se pela pena aplicada na sentença (artigo 110, §1º, do CP), de acordo com os prazos determinados no artigo 109 do CP. Para os réus apenados por 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, o prazo prescricional é de 4 anos.

Cotejando-se os marcos processuais, verifico que transcorreu período superior a 4 (quatro) anos entre a data do recebimento da denúncia (08/02/2000 - folha 356) e a publicação da sentença condenatória (03/05/2004 - folha 1629), portanto, ocorreu a prescrição da pretensão punitiva na espécie, razão pela qual, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, declaro extinta a punibilidade dos réus Édison Monteiro de Oliveira, Aparecido Roberto Marçal, Nelson Piaya Marinho, Fernando Ricardo Pereira Luís, Márcia Regina Boson e Silva, Madara Wyatt, Sérgio Makoto Horikawa, Flávio Esteves de Oliveira e Eliana Vitória Buffoni.

Passo à análise das matérias devolvidas nos recursos interpostos por Sônia Maria Garde e Eugênio Caldo Vertolini.

Sem fundamento a preliminar arguida por Sônia, de deficiência da fundamentação da sentença, por ofensa aos princípios de individualização da pena e da motivação das decisões judiciais.

O exame da sentença revela que restou devidamente fundamentada a condenação dos réus, sendo explicitados especificamente os elementos que comprovam a materialidade e a autoria dos condenados.

Da mesma forma procedeu o MM. magistrado a quo na elaboração da dosimetria da pena, justificando a majoração da pena-base com fundamento no artigo 59 do Código Penal, embora o tenha feito de maneira sucinta, o que não traduz ilegalidade, como bem ponderado pela acusação.

No mais, a aplicação da causa de aumento de pena e a caracterização de crime material, expressamente declaradas na decisão, permitiram o alcance da totalidade da pena, sem que se possa falar em descumprimento dos alegados princípios constitucionais.

Afasto também a preliminar arguida por Eugênio, de suposta ausência de fundamentação da conduta típica e ilícita, ao entender que os interrogatórios não são elementos aptos a embasar a condenação.

Sem sentido aludida irresignação do recorrente, uma vez que, assim como os demais elementos de provas, os interrogatórios também têm aptidão para delinear a conduta dos acusados, exatamente como foi feito na r. sentença ao transcrever trechos dos depoimentos de Flávio Esteves de Oliveira e Aparecido Roberto Marçal.

Por fim, demonstra-se inviável, a essa altura, a reunião dos processos que haja conexão a fim de viabilizar o julgamento uno, tendo em vista a prolação de sentença nos presentes autos. Esclareça-se, no entanto, que a reunião dos processos poderá ser feita na fase de execução, sem que a apelada sofra qualquer prejuízo.

Passo ao exame do mérito.

A materialidade delitiva restou comprovada pelos documentos acostados aos autos, em especial pelo Relatório de Apuração Sumária, de autoria da Caixa Econômica Federal (fls. 09/31), e também por meio das autorizações de pagamento de conta FGTS e solicitações para movimentação de conta ativa APA FGTS (fls. 847/850, 852/856, 858/866, 871/874 e 878).

A autoria dos réus Sônia e Eugênio demonstra-se incontestável.

Em que pese as argüições da recorrente acerca da incerteza da autoria, é farto e harmônico o conjunto probatório em seu desfavor, em que se apurou que a recorrente, juntamente com Antônio César da Cruz (réu falecido), era a responsável pela liberação do pagamento do FGTS, por possuir senha exclusiva pessoal e intransferível para tanto.

Nesse sentido, confira-se o depoimento de Antônio César da Cruz:

Na mesma linha são as declarações de Glauco Peter, auditor fiscal da Receita Federal, que esclarecem o "modus operandi" da prática delitiva e apontam Sônia como responsável pela concessão do benefício, nos termos que ora se transcreve:

Além disso, os depoimentos de outros réus corroboram a participação efetiva na fraude, tanto de Sônia como de Eugênio, ativamente e, de forma conjunta, direcionada a irregularmente obter o levantamento do FGTS pelos fundistas. A esse respeito são os dizeres de Aparecido Roberto Marçal às fls. 644/645:

A autoria de ambos os recorrentes também é contextualizada nas palavras de Flávio Esteves de Oliveira:

Ora, não bastasse o contato pessoal feito por Eugênio com os fundistas, a sua própria conta bancária foi fornecida para que pudesse, em companhia de Sônia, lucrar com referidas "taxas", o que reforça o elemento subjetivo da conduta dos apelantes.

Por fim, não faz sentido o pedido formulado pelo réu Eugênio, de aplicação do princípio da insignificância.

Como é cediço, o princípio da insignificância jurídica é aquele que permite infirmar a tipicidade de fatos que, por sua inexpressividade, constituem ações de bagatela, despidas de reprovabilidade, de modo a não merecerem valoração da norma penal.

No entanto, descabe aplicação do princípio da insignificância nas hipóteses de fraude contra o patrimônio público (estelionato contra a administração pública), porquanto nesses casos a lesão ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal não pode ser avaliada apenas pelo valor monetário da vantagem recebida indevidamente, impondo-se a consideração de todas as circunstâncias inerentes ao delito, sobretudo a lesividade social da conduta.

Nesse sentido, colaciono julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Portanto, pelos elementos coligidos aos autos, conclui-se que, de forma consciente e voluntária, Sônia Maria Garde, com o auxílio de Eugênio Caldo Bertolini, valendo-se das facilidades proporcionadas pelo seu cargo (encarregada pelo setor de Liberação de Autorizações de Pagamento do FGTS), fraudou documentos e burlou rotinas de serviço, viabilizando o levantamento fraudulento de depósitos existentes na conta vinculada de diversos trabalhadores, condutas que se subsumem ao tipo penal definido no artigo 171, § 3º do Código Penal, pelo que fica mantida a condenação de ambos os apelantes.

Passo à dosimetria da pena, iniciando-se por Sônia Maria Garde.

O MM Juiz a quo fixou a pena-base em 03 anos de reclusão, sob os fundamentos de que apesar de tecnicamente primária, a existência de inúmeros processos semelhantes revela desvio de caráter a ensejar a aplicação da pena acima do mínimo legal.

Consoante verificado no Sistema de Informações Processuais do Tribunal Regional Federal, tendo em vista que nos autos 2001.61.02.002267-5 (citado à folha 1210) já existe condenação de Sônia Maria Garde, com o trânsito em julgado do acórdão, em 11/05/2006, fica mantida a pena-base de 03 anos de reclusão.

Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, fica mantido o aumento de 1/3 (um terço), previsto no §3º do artigo 171 do Código Penal, o que resulta na pena de 04 (quatro) anos de reclusão.

Cabe analisar, por fim, a ocorrência de crime continuado, como pleiteia a ré ou a existência de concurso material, como decidido na r. sentença, cujo reconhecimento motivou a fixação da pena no total de 36 (trinta e seis) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa. Nesse ponto está com razão a ré Sônia.

De fato, estão preenchidos os requisitos do artigo 71 do Código Penal, isto é, mediante mais de uma ação ou omissão, houve a prática de dois ou mais crimes da mesma espécie, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, compreendendo-se os crimes subseqüentes como continuação dos primeiros.

No caso em apreço, a recorrente, valendo-se das facilidades proporcionadas pelo seu cargo (encarregada pelo setor de Liberação de Autorizações de Pagamento do FGTS), fraudou documentos e burlou rotinas de serviço, viabilizando o levantamento fraudulento de depósitos existentes na conta vinculada de diversos trabalhadores. Tal conduta foi repetida pela acusada por nove vezes, agindo sempre da mesma forma e por determinado período de tempo (janeiro a setembro de 1996), o que justifica o reconhecimento da continuidade delitiva.

Assim, considerando a prática de nove condutas pela recorrente, em razão da continuidade delitiva, a pena deve ser acrescida de 1/3 (um terço), resultando num total de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

A pena de multa foi fixada em 20 (vinte) dias-multa, o que fica mantido à falta de recurso da acusação, mantido também o valor do dia-multa fixado na r. sentença.

Modifico o regime de cumprimento de pena para o semi-aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, "b", do Código Penal.

Fica mantida a não substituição da pena privativa de liberdade nos termos da r. sentença.

Passo à dosimetria da pena de Eugênio Caldo Bertolini.

O MM Juiz a quo fixou a pena-base em 03 anos de reclusão, sob os fundamentos de que, apesar de tecnicamente primário, o réu tem contra si outros processos em andamento, relativos ao mesmo processo penal. Considerou, ainda, a natureza e a forma pela qual o delito foi praticado para majorar a pena acima do mínimo legal.

Não obstante constar que o apelante responde por vários processos em andamento, a E. Corte do Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento por meio da Súmula nº 444, que tais fatos são insuficientes para majorar a pena-base, uma vez que não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social e personalidade voltada para o crime.

Além disso, nos termos do parecer proferido pelo Ministério Público Federal, "a natureza do delito ou a forma como foi praticado" não são circunstâncias judiciais aptas a justificar o aumento da pena-base acima do mínimo legal, por não constarem do artigo 59 do Código Penal".

Portanto, não havendo qualquer circunstância desfavorável ao réu, consoante pedido expressamente formulado pelo Parquet , reduzo a pena-base de Eugênio para o mínimo legal de 1 (um) ano de reclusão.

Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, fica mantido o aumento de 1/3 (um terço), previsto no §3º do artigo 171 do Código Penal, o que resulta na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão.

No tocante à continuidade delitiva, a mesma argumentação utilizada na dosimetria da pena da ré Sônia deve ser aqui aplicada, razão pela qual afasto o concurso material e também reconheço o crime como continuado, nos termos do parecer do Ministério Público Federal.

Porém, diante do fato do réu Eugênio ter apenas participado do crime prestando auxílio à Sônia em duas ocasiões, quais sejam, no levantamento dos valores da conta dos corréus Aparecido Roberto Marçal e Flávio Esteves de Oliveira, a pena sofrerá o acréscimo de apenas 1/6 (um sexto), resultando num total de 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Considerando que ocorreu o trânsito em julgado para a acusação e a pena definitiva de Eugênio foi reduzida para 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, de ofício, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, declaro extinta a punibilidade do réu Eugênio Caldo Bertolini, em razão da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva Estatal, uma vez que entre o recebimento da denúncia (08/02/2000 - folha 356) até a publicação da sentença condenatória (03/05/2004 - folha 1629) decorreu lapso temporal superior a 4 (quatro) anos.

Por esses fundamentos, acolho a preliminar de prescrição suscitada por Edison Monteiro de Oliveira e Sérgio Makoto Horikawa para extinguir a punibilidade, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, e no mérito, ficam prejudicados os respectivos recursos; rejeito as preliminares arguidas por Sônia Maria Garde e Eugênio Caldo Bertolini, e no mérito, dou parcial provimento às apelações para afastar o concurso material, reconhecer a continuidade delitiva, reduzir a pena-base de Eugênio para o mínimo legal e modificar o regime de cumprimento de pena de Sônia para o semi-aberto; ainda de ofício, extingo a punibilidade dos réus Eugênio Caldo Bertolini, Aparecido Roberto Marçal, Nelson Piaya Marinho, Fernando Ricardo Pereira Luís, Márcia Regina Boson e Silva, Madara Wyatt, Flávio Esteves de Oliveira e Eliana Vitória Buffoni, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, e julgo prejudicados os demais recursos de apelação.