Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Em sessão de julgamento realizada em 21 de novembro de 2011, o Excelentíssimo Desembargador Federal Relator André Nekatschalow proferiu voto no sentido de negar provimento às apelações de defesa e acusação, mantendo na íntegra a r. sentença proferida pelo juízo de 1º grau.

Todavia, em função da aguerrida sustentação oral apresentada pelo patrono dos apelantes, este Desembargador, pediu vista dos presentes autos para uma analise mais acurada e detida sobre os fatos apurados.

Restou claro que a operação feita pelos réus possui contorno totalmente atípico, com a agravante que os réus comprovadamente possuíam controle efetivo das três empresas, havendo empréstimo vedado tanto na primeira operação - a transação simulada entre a BOASAFRA COMMODITIES e DTVM - como na outra ponta - no contrato de mútuo entre a BOASAFRA COMMODITIES e INDAIATUBA S.A.

Deste modo, os valores acabaram depois da triangulação, em empresa não sujeita, em princípio, à fiscalização que o BACEN exerce sobre o mercado financeiro, motivo pelo qual, verifico que os réus, praticaram conduta descrita no artigo 17 da Lei 7.492/86.

Ante o exposto, após a devida reflexão, estou convencido de que o Ilustre Relator Desembargador Federal preferiu seu voto com inteiro acerto e justeza, razão pela qual o acompanho integralmente.

Trata-se de apelações criminais interpostas contra a sentença de fls. 595/605v., que condenou Fausto Solano Pereira a 3 (três) anos de reclusão, regime inicial aberto, e 30 (trinta) dias-multa, cada qual no valor de 5 (cinco) salários mínimos vigentes à época dos fatos pela prática do delito do art. 17 da Lei n. 7.492/86, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, sendo a primeira de prestação pecuniária no valor de 80 (oitenta) salários mínimos a entidade pública ou privada com destinação social e a segunda de prestação de serviços à comunidade ou entidade pública, a ser indicada pelo Juízo da Execução; e, condenou Paulo Roberto Ramos Junior a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, regime inicial aberto, e 20 (vinte) dias-multa, no valor unitário de 3 (três) salários mínimos vigentes à época dos fatos, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, sendo a primeira de prestação pecuniária no valor de 50 (cinquenta) salários mínimos a entidade pública ou privada com destinação social e a segunda de prestação de serviços à comunidade ou entidade pública, a ser indicada pelo Juízo da Execução.

Apela o Ministério Público Federal, em síntese, com os seguintes argumentos:

A defesa do corréu Fausto Solano Pereira apresentou contrarrazões (fls. 634/638).

A defesa do corréu Paulo Roberto Ramos Junior apresentou contrarrazões (fls. 640/646).

Apela Fausto Solano Pereira, em síntese, com os seguintes argumentos:

A acusação apresentou contrarrazões (fls.700/705).

Paulo Roberto Ramos Junior apelou com argumentos idênticos aqueles apresentados por Fausto Solano Pereira, aduzindo, em especial, apenas o quanto segue:

O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (fls. 840/844).

A Ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Isabel Cristina Groba Vieira, manifestou-se pelo desprovimento das apelações interpostas pelas defesas de Fausto Solano Pereira e Paulo Roberto Ramos Junior e pelo provimento do recurso interposto pela acusação (fls. 852/859v.).

Os autos foram encaminhados à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Imputação. Fausto Solano Pereira e Paulo Roberto Ramos foram denunciados como incursos nas penas do art. 5º, caput, e do art. 17, parágrafo único, I e II, todos da Lei n. 7.492/86, em concurso formal de crimes, conforme art. 70, na forma do art. 29, ambos do Código Penal:

Prescrição. Considerando que houve a interposição de recurso pela acusação, a pena a ser considerada para cálculo da prescrição é a máxima cominada para o delito.

O máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato ao crime do art. 17 da Lei n. 7.492/86 é de 6 (seis) anos de reclusão. O prazo prescricional, conforme o inciso III do art. 109 do Código Penal, é de 12 (doze) anos.

Entre a data dos fatos (01.03.96, fls.) e o recebimento da denúncia (23.09.04, fls. 271/272), passaram 8 (oito) anos, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias.

Entre a data do recebimento da denúncia (23.09.04, fls. 271/272) e a data da sentença condenatória (16.11.09, fl. 606), transcorreram 5 (cinco) anos, 1 (um) mês e 23 (vinte e três) dias.

Contado o prazo prescricional a partir da sentença condenatória (16.11.09, fl. 606), o término da pretensão punitiva do Estado está previsto para ocorrer em 15.11.21.

Procedendo-se à análise da prescrição, conclui-se que não está prescrita a pretensão punitiva do Estado com base na pena in abstracto.

Denúncia. Inépcia. Para não ser considerada inepta, a denúncia deve descrever de forma clara e suficiente a conduta delituosa, apontando as circunstâncias necessárias à configuração do delito, a materialidade delitiva e os indícios de autoria, viabilizando ao acusado o exercício da ampla defesa, propiciando-lhe o conhecimento da acusação que sobre ele recai, bem como, qual a medida de sua participação na prática criminosa, atendendo ao disposto no art. 41 do Código de Processo Penal:

Denúncia. Individualização de condutas. Atividade intelectual. Prescindibilidade. Em crimes cuja conduta é predominantemente intelectual , não há de se exigir minudente descrição das condições de tempo e espaço em que a ação se realizou. Por isso, é prescindível, nesses casos, a descrição individualizada da participação dos agentes envolvidos no fato:

Do caso dos autos. Em suas razões recursais, a defesa sustenta a inépcia da denúncia, sob o argumento de que esta não descreve a conduta ilícita.

A alegação não procede.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal (fls. 2/6) preenche os requisitos formais do art. 41 do Código de Processo Penal. O fato criminoso está exposto com clareza, possibilitando o adequado exercício de defesa pelo acusado.

Ademais, conforme fundamentação já exposta, cabe salientar que em crimes cuja conduta é predominantemente intelectual, não há de se exigir descrição minuciosa das condições em que a ação se realizou.

Por conseguinte, rejeito a preliminar de inépcia da denúncia.

Preliminar. Nulidade da sentença. Inocorrência. A sentença encontra-se formalmente em ordem, contando com relatório, fundamentação e dispositivo. Não padece de nulidade, portanto.

Não se sustenta a alegação de que não há correlação entre a denúncia e sentença. Verifica-se que o MM. Juízo a quo reconheceu, em sentença, para a condenação, tratar-se de contrato simulado entre as empresas indicadas na denúncia e não proferiu o decreto condenatório com fundamento na ilegalidade da prestação de serviço, conforme alegam os apelantes.

Observe-se o parecer da Ilustre Procuradora Regional da República, nesse mesmo sentido:

A nulidade resulta da desconformidade entre o ato concretamente praticado e a descrição legal de como ele deveria ser, sendo que a sentença de fls. 595/605 encontra-se formalmente em ordem, contando com relatório, fundamentação e dispositivo. Não padece de nulidade, portanto.

Assim, rejeito a preliminar.

Materialidade. A materialidade do delito está demonstrada pelos seguintes elementos de convicção:

Autoria. Resta comprovada a autoria do delito.

Em Juízo, o acusado Fausto Solano Pereira negou a autoria do delito, por entender que não havia crime nas operações mencionadas na denúncia. Disse que não se tratava de simulação ou fraude e que o contrato firmado entre as empresas indicadas na denúncia foi efetivamente cumprido:

O acusado Paulo Roberto Ramos Junior declarou em Juízo que não administrava as empresas mencionadas na denúncia, a qual era feita pelo corréu Fausto Solano Pereira. Negou que as operações mencionadas na denúncia fossem ilícitas, acrescentando que não houve desvio de recursos como alega a acusação:

A testemunha de acusação Paulo Roberto Signorette da Silva, funcionário do Banco Central do Brasil - BACEN, declarou em Juízo que realizara uma fiscalização nas empresas mencionadas e constatara que foi feita a contratação de prestação de serviços por outro empreendimento, o qual não tinha condições de cumprir tal contrato em razão de não dispor de quadro de pessoal suficiente:

A testemunha de defesa Luiz Otávio da Motta Veiga disse em Juízo que não tinha conhecimento do contrato mencionado na denúncia, bem como se a Boasafra Commodities prestara serviços para a Boasafra DTVM. Asseverou não ter conhecimento de que algum dos réus integrasse a Indaiatuba Empreendimentos e Participações. Afirmou que poderia ocorrer de o pagamento do contrato, do tipo daquele mencionado na denúncia, se dar independentemente de resultado. Opinou não achar razoável que a Boasafra DTVM recebera R$ 1.022.140,00 (um milhão vinte e dois mil cento e quarenta reais ) e fosse repassar R$ 948.034,85 (novecentos e quarenta e oito mil trinta e quatro reais e oitenta e cinco centavos). Esclareceu que era obrigatório que bancos contratassem corretoras para negociar papéis na bolsa:

A testemunha de defesa Maurício Antonio Quadrado, sócio da empresa Corretora de Valores Planer, da qual o acusado Fausto era corretor, declarou em Juízo que em lançamento de ações era comum que o coordenador contratasse outra instituição para distribuir os títulos, o qual recebe uma parcela da comissão, que era denominada distribuição. Disse desconhecer qualquer fato que desabonasse a conduta do corréu Fausto. Afirmou que o réu Fausto poderia realizar os serviços relacionados no contrato constante dos autos e que para isso não seria necessária a aquisição de equipamento. Acrescentou que nos casos em que grupos tinham corretoras e distribuidora de valores, era comum que a segunda contratasse a primeira para realizar a distribuição, pois muitas vezes os agentes se sentem mais seguros adquirindo títulos de corretoras ou bancos. Esclareceu que desconhecia impedimento para a contratação como aquela mencionada nos autos. Informou que existia uma modalidade de remuneração que era paga independente do sucesso da operação, e que embora nunca tenha visto cláusulas desse tipo em contratos como o dos autos, ela era bastante comum (fls. 434/435).

Eduardo Pires Valdivia, testemunha de defesa, em seu depoimento judicial, disse que era amigo do corréu Fausto há mais de trinta ano e que acreditava que a reputação deste era boa, tendo em vista que ele fora conselheiro da BM&F por muitos anos. Afirmou que o acusado Fausto era qualificado para prestar pessoalmente os serviços mencionados no contrato constante dos autos, sem precisar da aquisição de qualquer equipamento, pois se tratava de um serviço de consultoria, que demandava apenas contatos pessoais. Disse que era comum a contratação de agentes para a realização de serviços. Asseverou acreditar que não havia impedimento para a contratação entre empresas do mesmo grupo. Acrescentou que era comum a contratação com cláusula de remuneração independente do sucesso da operação, a qual se justificava porque era necessária a realização de diversas consultas para moldar a operação, de modo que poderia se chegar à conclusão de que seria melhor não emitir os papéis em determinado instante (fls. 436/437).

A testemunha de defesa José Ricardo de Almeida Camargo afirmou em Juízo que conhecia o corréu Fausto há trinta e cinco anos, pois trabalharam juntos no mercado financeiro. Declarou desconhecer quaisquer fatos que desabonassem a conduta do acusado Fausto. Disse que os fatos objeto do feito eram corriqueiros no mercado financeiro. Informou que em operações de distribuição de títulos havia um mentor, que neste caso era Fausto. Acrescentou que o formato da operação foi provavelmente feito visando algum benefício fiscal. Afirmou que para prestar os serviços previstos no contrato não era necessário equipamento especial. Disse que era comum que grupos que tinham corretora e distribuidora fizessem o tipo de contrato dos autos. Asseverou desconhecer qualquer impedimento para este tipo de contrato e que a cláusula que previa remuneração independente do sucesso da operação era comum. (fls. 438/439).

Conforme se infere das alterações de contrato social e pelo que consta do parecer emitido pelo BACEN, o corréu Fausto Solano Pereira era sócio das empresas Boasafra Commodities Corretora de Mercadorias Ltda. (fls. 53/54) e Boasafra DTVM (fls. 122/128), sendo que desta, por meio da Indaiatuba Empreendimentos e Participações Ltda, da qual controle acionário (fls. 16/24).

Paulo Roberto Ramos Junior, por sua vez, consta como sócio da Boasafra DTVM e da Boasafra Commodities Corretora de Mercadorias Ltda (fls. 53/54 e 122/128).

As empresas Boasafra DTVM e Boasafra Commodities celebraram contrato de prestação de serviços pelo qual a segunda prestaria auxílio à primeira para execução de um outro contrato firmado por esta com o Banestado Leasing, e cujo objeto era estruturar operação de emissão de debêntures (fls. 37/38 , 43/44, e 49/51).

A Boasafra DTVM recebeu do Banestado Leasing a quantia de R$ 1.022.140,00 (um milhão vinte e dois mil cento e quarenta reais) e repassou para a Boasafra Commodities o valor de R$ 948.034,85 (novecentos e quarenta e oito mil trinta e quatro reais e oitenta e cinco centavos) (fl. 45).

Note-se que ambos os corréus assinaram o contrato celebrado entre a Boasafra DTVM e o Banestado Leasing S. A., o acusado Fausto na condição de diretor-presidente e o réu Paulo Roberto na condição de diretor (fls. 49/51), de modo que não se sustentam suas alegações no sentido de que não tinham acesso aos recursos do empreendimento de forma que não poderia desviá-los.

O BACEN concluiu após fiscalização dos empreendimentos que o valor passado pela Boasafra DTVM para a Boasafra Commodities foi transferido, por meio de empréstimos, para a empresa Indaiatuba Empreendimentos e Participações S/C Ltda (fls. 16/24).

A versão dos acusados não se mostra crível.

Alega a defesa que os serviços contratados eram eminentemente intelectuais, razão pela qual não era exigida uma grande estrutura operacional. Entretanto, considerando tal fato, Fausto, que era detentor de maior parte do capital social da Boasafra DTVM, por meio da Indaiatuba Empreendimentos, e, notoriamente conhecedor do mercado financeiro, poderia ter auxiliado diretamente o Banestado Leasing, sem a necessidade de contratar a Boasafra Commodities, transferindo a esta o pagamento de quase todo o valor referente à operação. Resta claro que houve uma simulação na contratação da Boasafra Commodities pela Boasafra DTVM.

Note-se que ao repassar o valor quase que total do pagamento da operação, a Boasafra DTVM não teria auferido nem mesmo lucro pela intermediação.

Tudo a levar a concluir que houve a simulação da contratação.

A alegação de que não há ilegalidade na operação, a qual era comum no mercado não serve para afastar o delito, uma vez que, não obstante o contrato esteja formalmente em ordem, ocorreu a simulação, com o objetivo de viabilizar o empréstimo para a empresa Indaiatuba Empreendimentos e Participações S/C Ltda.

Resta claro que houve simulação de contratação, pois que o contrato de prestação de serviços entre a Boasafra DTVM e a Boasafra Commodities foi assinado pelos réus, sendo que Fausto assinou o cheque por meio do qual foi feita a transferência do recurso entre os empreendimentos, e posteriormente o valor dos recursos foi transferido, por empréstimo, para a Indaiatuba Empreendimentos, empresa da qual, o corréu Fausto tinha o controle acionário.

Por outro lado, o fato de os réus se utilizarem da triangulação para o repasse do valor entre as empresas, de modo que o recurso originado do contrato com o Banestado Leasing chegasse até a Indaiatuba Empreendimentos, o que indica que os réus tinham consciência da ilicitude de sua conduta, revelando-se, portanto, o dolo.

Acrescente-se que, como bem observou a Ilustre Procuradora Regional da República, a alegação de que houve a utilização de recursos próprios, sem envolver terceiros nas negociações não serve para afastar o dolo, pois não há qualquer distinção em lei nesse sentido, e considerando que o bem jurídico tutelado pelo tipo do art. 17 da Lei n. 7.492/86 é a higidez do próprio Sistema Financeiro Nacional:

Portanto, considerando que restam demonstradas a materialidade e a autoria do delito, deve ser mantida a sentença condenatória.

Dosimetria. Fausto Solano Pereira. Consideradas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, sendo a culpabilidade do acusado elevada, tendo em vista que ele é profundo conhecedor do mercado financeiro e praticou o delito de forma simulada, sendo o mentor da operação, a pena-base foi fixada pelo MM. Juízo a quo acima do mínimo legal, em 3 (três) anos de reclusão.

Ausentes circunstâncias agravantes, bem como atenuantes, assim como não há causas de aumento ou de diminuição a pena foi tornada definitiva.

Fixada a pena de multa em 30 (trinta) dias-multa, no valor unitário de 5 (cinco) salários mínimos, vigentes à época dos fatos.

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade foi substituída por 2 (duas) penas restritivas de direitos, sendo a primeira de prestação pecuniária no valor de 80 (oitenta) salários mínimos para entidade pública ou privada com destinação social e a segunda de prestação de serviços à comunidade ou entidade pública, a serem indicadas pelo Juízo da Execução.

Pleiteia a acusação a exasperação da pena-base do acusado sob o argumento de que devem ser sopesados os seus maus antecedentes e a sua personalidade voltada à prática do crime, sendo que mesmo que não haja condenação com trânsito em julgado, considerar em desfavor dos réus os apontamentos negativos não constitui violação ao princípio da presunção de inocência. Aduz ainda que o réu tem conhecimentos do mercado financeiro e pode ser considerado um expert no assunto e a conduta foi perpetrada de forma simulada, o que demonstra sua personalidade voltada à prática do delito. Requer que as circunstâncias em que o delito foi praticado e a reprovação à conduta sejam refletidos na dosimetria da pena e que tendo em vista o prejuízo causado, deve ser elevado o valor da pena de multa. Por fim, argumenta que a majoração da pena privativa de liberdade deve ser refletida nas penas restritivas de direitos.

A defesa, por sua vez, requer a fixação da pena-base no mínimo legal.

Falece razão às partes.

A existência de inquéritos e ações penais em andamento não ocasiona a exasperação da pena-base. Esse entendimento já se encontra consagrado na súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça:

Por outro lado, é justificável a fixação da pena-base acima do mínimo tendo em vista o elevado grau de conhecimento do réu do mercado financeiro e pelo fato de o crime ter sido perpetrado com simulação, como bem sopesou o MM. Juízo a quo, não havendo outros elementos para justificar o aumento pleiteado pela acusação. Mantenho, portanto, a pena aplicada na sentença.

Considerando que não há provas de que houve modificação da situação econômica do acusado, deve permanecer o valor do dia-multa fixado em sentença.

Dosimetria. Paulo Roberto. Consideradas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, tendo em vista que o delito foi cometido de forma simulada com o fim de iludir a fiscalização, a pena-base foi fixada em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento e de diminuição de pena, esta foi tornada definitiva.

Fixada a pena de multa em 20 (vinte) dias-multa, no valor unitário de 3 (três) salários mínimos.

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade foi substituída por 2 (duas) penas restritivas de direitos, sendo a primeira de prestação pecuniária no valor de 50 (cinqüenta) salários mínimos a ser entregue para entidade pública ou privada de destinação social, e a segunda de prestação de serviços à comunidade ou entidade pública, a serem determinadas pelo Juízo da Execução.

Requer a acusação a exasperação da pena-base, pois devem ser considerados os maus antecedentes dos acusados e a sua personalidade voltada à prática do crime, e mesmo que não haja condenação com trânsito em julgado, considerar em desfavor dos réus os apontamentos negativos não constitui violação ao princípio da presunção de inocência. Aduz que o réu tem conhecimentos do mercado financeiro, e praticou o crime de forma simulada, o que demonstra sua personalidade voltada à prática do delitiva. Afirma que as circunstâncias em que o delito foi praticado e a reprovação à conduta devem ser refletidos na dosimetria da pena e que tendo em vista o prejuízo causado, deve ser elevado o valor da pena de multa. Por fim, argumenta que a majoração da pena privativa de liberdade deve ser refletida nas penas restritivas de direitos.

A defesa requer a aplicação da pena-base no mínimo legal.

Sem razão as partes.

A existência de inquéritos e ações penais em andamento não ocasiona a exasperação da pena-base. Esse entendimento já se encontra consagrado na súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça:

Por outro lado, é justificável a fixação da pena-base acima do mínimo tendo em vista o fato de o crime ter sido perpetrado com simulação, para burlar a fiscalização, como bem sopesou o MM. Juízo a quo, não havendo outros elementos para ser aplicado o aumento pleiteado pela acusação. Mantenho, portanto, a pena aplicada na sentença.

Considerando que não há provas de que houve modificação da situação econômica do acusado, deve permanecer o valor do dia-multa fixado em sentença.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO às apelações.

É o voto.