Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação dos réus, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: Trata-se de Apelações Criminais interpostas pelos réus ANDERSON VIGILATO DOS ANJOS, GOLDEMAN MYLLER CELESTINO DA SILVA E MARCOS ALBERTO MORENO contra a r. sentença de fls. 151/164, que julgou procedente o pedido da denúncia (recebida em 01.12.10 - fls. 58), para condená-los como incursos no art. 173, § 3º, c.c art. 14, inciso II, todos do Código Penal, a uma pena de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, no regime inicial aberto, e pagamento de 20 (vinte) dias-multa, no valor de 1/5 (um quinto) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Substituída a pena privativa de liberdade, de todos, por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária ou de outra natureza a entidade pública ou privada com destinação social, no valor equivalente a 2 (dois) salários mínimos vigentes, corrigidos monetariamente a partir desta data, e prestação de serviço à comunidade em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, a ser definido pelo Juízo da Execução Criminal.

Segundo narra a denúncia, os denunciados foram presos em flagrante delito, no dia 19 de novembro de 2010, na cidade de Monte Alto/SP, quando tentavam subtrair para si coisa alheia móvel, consistente em dinheiro, mediante a destruição de equipamentos ou obstáculos, bem como na tentativa de obterem para si vantagem ilícita mediante fraude, induzindo e mantendo alguém em erro, em prejuízo da Caixa Econômica Federal, não obtendo êxito na consumação dos crimes, por circunstâncias alheias às suas vontades.

Consta ainda na peça acusatória que, nas mesmas condições de tempo e lugar, os três denunciados, mediante unidade de desígnios, tentaram obter para si vantagem ilícita, induzindo e mantendo alguém em erro, mediante fraude, em detrimento da Caixa Econômica Federal, não conseguindo consumar o crime por circunstâncias alheias às suas vontades.

Segundo a denúncia, a ação se deu pela retirada de numerário existente nos caixas automáticos da CEF, bem como pela tentativa de introdução no interior dos mesmos, de um aparelho conhecido vulgarmente como "chupa-cabras", destinado a clonar ou copiar os dados e informações dos cartões bancários dos clientes que porventura utilizassem os caixas eletrônicos para a realização de transferências financeiras e saques.

Inconformados, apelam os réus, em cujas razões recursais (fls. 226/227), pleiteiam, em síntese, a absolvição, uma vez que suas condutas não teriam passado de atos preparatórios, não existindo crime algum.

Contrarrazões e parecer do Ministério Público Federal (fls. 229/233), nas quais requer o desprovimento dos recursos interpostos pelos réus.

Feito submetido à revisão, conforme previsão regimental.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: Os recursos merecem ser desprovidos.

A materialidade do delito do art. 171, § 3º, do CP é inconteste, conforme se depreende do auto de exibição e apreensão dos bens (fls. 16/17), do laudo técnico (fls. 36/37) e do laudo n.º 3218/2010 (fls. 105/109), pelo qual se verifica que os equipamentos apreendidos são conhecidos vulgarmente como"chupa-cabra", os quais são feitos para copiar dados como senhas e informações sobre contas bancárias.

A autoria também restou claramente demonstrada nos autos. Os apelantes foram presos em flagrante delito (fls. 02/04) tentando instalar o aparelho vulgarmente denominado "chupa-cabra", em caixa eletrônico, fora do horário de atendimento bancário. Além disso, os recorrentes assumiram a autoria do crime, tanto em sede policial (fls. 05/10) quanto na fase judicial (fls. 147/150).

A confissão dos apelantes foi corroborada pela prova testemunhal produzida em juízo, consistente nos depoimentos dos policiais militares Adilson Donizete dos Santos e Jeferson Castelão, bem como do gerente da agência da Caixa Econômica Federal de Monte Alto/SP, José Carlos Neves (fls. 144/146 e fls. 150).

Não há que se falar na existência apenas de atos preparatórios, pois o início da execução se deu pela instalação do dispositivo eletrônico no caixa eletrônico da Caixa Econômica Federal, conhecido como "chupa-cabra", com a clara intenção de clonagem dos cartões magnéticos, sendo certo que a consumação somente não ocorreu por circunstâncias alheias à vontade dos agentes, ou seja, porque foram surpreendidos por policiais militares antes de concluírem referida clonagem.

Portanto, não há como afastar a condenação dos apelantes pela prática do delito previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal.

A dosimetria da pena não foi impugnada pelos réus.

Verifico, entretanto, que na primeira fase da dosimetria da pena o magistrado sentenciante considerou os "apontamentos criminais em relação os réu" como um dos fundamentos para majorar a pena-base, nos seguintes termos:

Contudo, não é possível agravar a pena com alusão ao desajuste na personalidade e na conduta social dos acusados se tal avaliação se funda no registro de ação penal ou inquérito policial em curso, sem que haja sentença com trânsito em julgado, como é o caso dos autos, visto que tal juízo choca-se com o princípio da presunção de inocência. Nessa linha, a Súmula 444 do STJ: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".

A avaliação da personalidade do acusado e também da sua conduta social devem estar assentadas em elementos idôneos e devidamente demonstrados nos autos, não servindo para tal fim os registros supracitados. Essa é jurisprudência pacífica do STJ: "A existência de inquéritos e ações em andamento não pode constituir fundamento para a valoração negativa dos antecedentes, da conduta social ou da personalidade do agente, em respeito ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade." (HC 130.235/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 29/06/2009).

Apesar de os réus serem considerados primários e não ostentarem maus antecedentes, entendo que a pena-base de todos deve permanecer fixada acima do mínimo legal, ou seja, em 02 (dois) anos de reclusão, em razão dos demais fundamentos consignados na sentença, quais sejam:

a) a utilização de equipamentos eletrônicos destinados à captação de dados sigilosos de clientes bancários, merece maior reprovabilidade em relação aos demais meios de cometimento da mesma espécie delituosa, na medida em que tais instrumentos criminosos, a par de requererem, a toda evidência, um nível de conhecimento técnico mais especializado por parte dos agentes, revestem-se de aptidão para dificultar a defesa a defesa das vítimas;

b) no âmbito das consequências do crime (no caso, não ocorrido por circunstâncias alheias às vontades dos réus), sobreleva destacar a declaração prestada pelo gerente da CEF de Monte Alto/SP, José Carlos Neves, no sentido de que, em casos similares ao dos autos, em média são atingidos pela ação criminosa, no mínimo, 40 (quarenta) clientes bancários, sendo que, em valores pecuniários, o prejuízo alcança, no mínimo, aproximadamente a importância de R$ 1.000,00 (mil reais) por cliente, circunstância esta que denota expressiva potencialidade lesiva da conduta dos sentenciados a justificar igualmente a fixação da reprimenda acima do mínimo legal.

Portanto, em razão da intensa culpabilidade dos acusados, aliada às graves consequências que o delito, se consumado, causaria, bem como a sofisticação com que os apelantes iniciaram os atos executórios, utilizando-se de equipamento eletrônico que exige conhecimentos técnicos, deve ser mantida a fixação da pena-base em 02 (dois) anos de reclusão.

No mais, fica mantida a dosimetria da pena realizada na sentença, pois bem fundamentada e legalmente aplicada, de forma definitiva, em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, no regime inicial aberto, e pagamento de 20 (vinte) dias-multa, no valor de 1/5 (um quinto) do salário mínimo vigente na data dos fatos. Substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme fixado na sentença.

Diante do exposto, nego provimento à apelação dos réus.

É o voto.