D.E. Publicado em 12/03/2012 |
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EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte do presente julgado.
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RELATÓRIO
A Juíza Federal Convocada Silvia Rocha (Relatora):
O Ministério Público Federal denunciou, em 27/06/2007, LUIZ CARLOS ROMAN, EDMAR REIS DE ALMEIDA e JONAS PIRES RIBEIRO como incursos nos artigos 35, caput, c.c. 40, inciso I, IV e V, e artigo 33, caput, c.c. artigo 40, incisos I e V (duas vezes), todos da Lei 11.343/2006, na forma do artigo 69 do Código Penal.
A peça inicial acusatória foi oferecida pelo Parquet Federal em decorrência da intitulada "Operação Guarani", a qual desbaratou organização criminosa de caráter internacional estruturada com o objetivo de remeter droga do Paraguai para o Brasil.
Segunda a denúncia, foi apurado que "a organização criminosa possuía ramificações em várias cidades, notadamente Ribeirão Preto e São Paulo, bem como estrutura bem definida, inclusive com esquema de lavagem de capitais com o intuito de legitimar o dinheiro obtido como produto do tráfico."
Relativamente ao delito de associação para o tráfico, narra-se o seguinte:
Quanto ao delito de tráfico de drogas, consta na exordial que:
O processo foi desmembrado, uma vez que não se logrou notificar os denunciados EDMAR e LUIZ CARLOS, permanecendo nestes autos apenas o réu JONAS PIRES RIBEIRO, cuja denúncia foi recebida em 17/07/2007 (fls. 216/218).
Processado o feito, sobreveio sentença, proferida e publicada em 30/10/2007, que julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar o réu JONAS PIRES RIBEIRO como incurso nos artigos 35, caput, c.c. 40, I, da Lei 11.343/2006, em concurso material (artigo 69 do Código Penal) com o crime tipificado no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, I, do mesmo diploma legal. A pena para o crime do artigo 35, caput, c.c. 40, I, da Lei 11.343/2006 restou fixada em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo. Para o crime de tráfico internacional de drogas a pena foi estabelecida em 9 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 991 (novecentos e noventa e um) dias-multa na razão já mencionada. A somatória das penas perfaz um total de 13 (treze) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 1.807 (mil, oitocentos e sete) dias-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, a ser cumprida em regime inicial fechado. Negado ao réu o direito de apelar em liberdade. (fls. 343/378)
O Ministério Público Federal apela (fl. 380). Razões recursais às fls. 396/422. Insurge-se o Parquet Federal, inicialmente, contra a condenação por apenas um delito de tráfico de drogas. Aduz que ocorreram duas apreensões de droga, sendo JONAS o responsável pelo transporte de todo o entorpecente por meio da aeronave e que, somente após a droga chegar ao país é que ela foi dividida em dois veículos com destinos a São Caetano do Sul e Ribeirão Preto. Portanto, pleiteia pelo concurso de crimes de tráfico (duas vezes) ou, subsidiariamente, que a sentença seja cassada apenas neste ponto para que outra seja proferida, reconhecendo-se o concurso de crimes.
Requer, ainda, a aplicação da circunstância agravante prevista no artigo 62, inciso IV, do Código Penal, ao argumento de que JONAS executou o crime mediante recompensa, já que recebia R$10.000,00 por cada transporte aéreo, ou, subsidiariamente, pede que a decisão seja cassada nesse ponto para que outra seja proferida. Ainda, pede a aplicação da causa de aumento de pena referente ao caráter transestadual do delito. Por fim, que seja considerada a causa de aumento de pena referente ao emprego de arma de fogo.
A defesa apresentou as razões de apelação e contrarrazões, respectivamente, às fls. 461/468 e 469/478 pela advogada dativa Carla Michele C. Alves Simões (OAB/SP 229.018).
Posteriormente, às fls. 480/511, a defesa, pelo advogado Emerson João Oliveira de Carvalho (OAB/PR 40.145), com procuração às fls. 458/459, apresentou contrarrazões.
O defensor Emerson também apelou (fl. 393). Razões do recurso às fls. 533/553. Preliminarmente, requer a nulidade do processo, em razão da deficiência da defesa técnica do réu durante a fase instrutória. Aduz que o advogado constituído pelo acusado foi inerte quanto à efetiva defesa do ora apelante. Sustenta a insuficiência de provas no que diz respeito à autoria. Afirma que das escutas telefônicas não se extrai nenhum elemento indicando que o apelante tenha executado algum ato do qual possam ter decorridos o transporte via terrestre da cocaína apreendida, além de não se demonstrar que ele tenha estado no Paraguai para buscar a droga. Alega a inexistência de confissão pelo réu da prática do delito de tráfico ou, subsidiariamente, em sendo admitida a ocorrência da confissão, que seja aplicada a atenuante do artigo 65, III, d do Código Penal. Pleiteia a diminuição da pena base, afastando a fundamentação quanto à reprovabilidade da conduta do apelante acentuada em razão do seu modo de agir, consubstanciado pelo potencial risco de desastre aéreo causado pelo réu. Aduz que o Ministério Público Federal não pediu em nenhum momento que o apelante sofresse uma majoração da pena-base por conta disso. Afirma que não restou provado nos autos qual teria sido o momento em que o potencial risco de desastre aéreo poderia ter se efetivado.
Contrarrazões do Ministério Público Federal às fls. 556/570 e parecer às fls. 574/595, em que se opina pelo desprovimento da apelação do réu e pelo provimento parcial da apelação interposta pelo Parquet para que seja reconhecido o concurso formal (duas vezes) do crime do artigo 33, Lei 11.343/2006, e seja aplicada a causa de aumento de pena do artigo 40, V, da mesma lei.
É o relatório.
À revisão.
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VOTO
A Juíza Federal Convocada Silvia Rocha (Relatora):
1. Da alegação de nulidade do processo, em razão da deficiência da defesa técnica.
A defesa do apelante JONAS sustenta que o advogado anteriormente constituído não agiu com a devida técnica profissional, deixando de mencionar pontos que afirma serem importantes para a causa em favor do réu:
a) ausência de contato ou orientação do defensor antes do interrogatório;
b) desistência da oitiva de testemunhas de defesa arroladas;
c) indagação feita pelo defensor, por ocasião das reperguntas, relativa a fatos que não interessavam a presente ação penal e ainda prejudicavam o acusado; e
d) o conteúdo da petição de alegações finais, que em nada interessava à defesa do apelante, além de no mérito ter se afirmado que o crime apenas teria sido cometido no Paraguai.
Aduz a defesa na apelação que o prejuízo advindo da deficiente defesa técnica restou comprovado quando: 1) por ocasião das alegações finais não se considerou a tese de insuficiência de provas, o que poderia resultar em concreta absolvição; e 2) foi reconhecido pelo defensor que o réu teria participado do delito de tráfico, quando ele próprio não o havia feito.
As alegações não procedem.
O enunciado da Súmula 523 do STF dispõe o seguinte: "no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu".
Todavia, no caso em análise, verifico que a defesa não foi deficiente e tampouco prejudicou o réu.
Observo, primeiramente, que, no que tange ao aspecto formal da defesa técnica, o advogado José Bolívar Bretas (OAB/PR 5117-B) agiu de maneira correta e efetiva, ou seja, apresentou defesa prévia e juntou diversos documentos (fls. 80/123), esteve presente na audiência de interrogatório do réu e oitiva de testemunhas (fls. 235/240), além de ter apresentado as alegações finais tempestivamente às fls. 321/330.
Assim, o defensor anteriormente constituído pelo acusado cumpriu com os deveres que lhe cabiam, apresentando-se sempre que era necessário fazê-lo, não tendo sido negligente, nesse ponto.
Quanto ao aspecto material, noto também que não houve qualquer descuido por parte do advogado José Bolívar.
Relativamente à mencionada falta de contato do réu com seu defensor previamente à audiência, tenho que, conforme constou do termo do interrogatório (fl. 236), foi observada a Lei 10.792/2003, que trouxe nova redação ao artigo 185 Código de Processo Penal, o qual passou a garantir o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor antes da realização do interrogatório.
Referente à desistência de oitiva de testemunhas, não há como se avaliar pela má condução da defesa, já que muitas vezes tal atitude constitui estratégia do defensor. Portanto, certo é que a desistência da oitiva de testemunhas caracteriza estratagema adotado pelo advogado.
Não verifico também qualquer atecnia por parte do advogado José Bolívar, quando das reperguntas efetuadas no interrogatório do acusado. Pelo contrário, parece-me que as perguntas tinham o objetivo de evidenciar que o réu jamais adentrou no Brasil para a prática do tráfico de drogas. Confira-se o seu teor:
Constato, ainda, que o conteúdo das alegações finais apresentadas pelo defensor objetiva corroborar a estratégia aparentemente adotada no interrogatório no sentido de que o réu nunca trouxe droga ao Brasil.
Ademais, da leitura da mencionada peça processual, vê-se que há pedido de absolvição do acusado e, subsidiariamente, de aplicação da pena no mínimo legal.
Ressalto que não é cabível alegar ausência de defesa técnica simplesmente porque a estratégia adotada pelo anterior patrono para refutar as acusações imputadas ao réu não são as mesmas que pretende adotar o atual advogado.
A alegação de que houve prejuízo ao acusado, porque não se considerou nas alegações finais a tese de insuficiência de provas, é descabida, uma vez que da sua leitura identifica-se proposição diversa, porém igualmente válida e que tem o mesmo objetivo: a absolvição do réu.
De outro lado, não há nenhum elemento no processo permitindo concluir que o advogado da defesa teria reconhecido a prática do crime pelo réu e que este não o teria feito.
Dessa forma, é de se concluir que o réu foi devidamente representado e que o seu direito à defesa foi garantido, não havendo qualquer nulidade a ser sanada.
Passo à análise do mérito.
2. Do crime de associação para o tráfico - da materialidade e da autoria.
A ocorrência do delito de associação para o tráfico, previsto no artigo 35 da Lei 11.343/2006, encontra-se comprovada, no caso em tela, pela minuciosa investigação efetuada pela Polícia Federal mediante interceptação telefônica, devidamente autorizada às fls. 39/43 do apenso - vol.1 e prorrogada de forma fundamentada.
Em razão das investigações procedidas pela Polícia Federal foi possível identificar os integrantes e suas respectivas posições dentro da organização criminosa.
A atividade do réu consistia em pilotar avião transportando droga entre cidades do Paraguai fronteiriças com o município de Paranhos, situado no Mato Grosso do Sul, onde a substância era internalizada no Brasil.
A sua inserção na estrutura da organização se evidencia pelos diálogos de fls. 803/805, 841 e 844 do apenso - vol. 4:
Extrai-se dos diálogos transcritos acima os momentos antes da prisão em flagrante, quando se apreenderam os 94kg de cocaína. É possível concluir que JONAS estava inserido na empreitada e que bem conhecia os demais integrantes da organização, mantendo contato todo o tempo com eles.
Observo, da leitura das transcrições das interceptações, a existência de um vínculo estável entre JONAS e os demais membros da organização. É de se notar que o réu era encarregado de uma atividade essencial para o sucesso das operações, qual seja, transportar a mercadoria objeto do crime até a fronteira com o Brasil, o que se conclui dos seguintes trechos dos diálogos:
Em seu interrogatório judicial, o réu confirma que pilotava avião entre os países Paraguai, Bolívia e Brasil transportando mercadoria, que desconfiava ser droga, e reconhece o número de celular interceptado, bem como as conversas acima explicitadas:
Como se vê o réu afirmou que o avião foi comprado por terceiro e foi registrado em seu nome, o que demonstra um considerável vínculo com o dono do avião, pois não é razoável que um desconhecido - JONAS disse que não conhecia o dono do avião antes da compra - compre um avião e o registre em nome de outrem, sem qualquer motivo plausível.
Ademais, o acusado aduziu que recebia R$10.000,00 (dez mil) reais por viagem, quantia alta que tinha o objetivo de fazer valer o risco de transportar algo de grande valor ou algo proibido/ilícito.
Além disso, como já dito, o acusado reconheceu como sua voz alguns trechos da interceptação telefônica ouvidos na audiência, quando se comunicava com "Gorducho", dono do avião posteriormente identificado como "Carlinho" (Luiz Carlos Roman), o dono da droga e um dos denunciados neste processo.
A prova testemunhal do Policial Federal Moacyr de Moura Filho ratifica a conclusão da inserção do réu JONAS na organização criminosa:
Face ao exposto, resta comprovado que JONAS associou-se de forma permanente e estável a outras pessoas para a prática do crime de tráfico de drogas, exercendo papel importante dentro da organização, incidindo, portanto, no artigo 35 da Lei 11.343/2006.
3. Do crime de tráfico de drogas.
3.1. Da materialidade.
A materialidade delitiva se demonstra pelo Auto de Apresentação e Apreensão (fl. 694 do apenso - vol. 3), referente à prisão em flagrante efetuada em 15/02/2007, do qual consta a apreensão de 21 garrafas plásticas tipo PET preenchidas com 49.870,00 gramas de cocaína.
Relativamente à prisão em flagrante do dia 16/02/2007, consta Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 702/704 do apenso - vol. 3), informando a apreensão de 24 garrafas plásticas em que continha COCAÍNA perfazendo o total de 54,125kg (peso que inclui as embalagens e o entorpecente).
A natureza do entorpecente se confirma pelo laudos periciais efetuados pela Polícia Federal, acostados às fls. 66/69 e 242/244, os quais foram conclusivos pela substância COCAÍNA.
Assim, restou comprovado o objeto material do crime de tráfico.
3.2. Da autoria.
A autoria do delito de tráfico de drogas está demonstrada pelos diálogos extraídos da interceptação telefônica, bem como pelo próprio interrogatório do réu e pelo depoimento testemunhal de Moacyr de Moura Filho.
As conversas transcritas acima demonstram que, de fato, o réu JONAS estava transportando a droga a caminho para a região fronteiriça entre o Paraguai e o Brasil, tendo enfrentado problemas devido ao mau tempo, tal como narrado na denúncia.
As falas de JONAS certificam tal constatação. Da primeira conversa à quarta vê-se a preocupação de JONAS com o mau tempo, afirmando que deve esperar para prosseguir viagem:
Destaco que a droga transportada por JONAS foi apreendida quando das prisões em flagrante efetuadas nas cidades de São Caetano do Sul e Ribeirão Preto, conforme Autos de Prisão em Flagrante às fls. 694 e 702/704 do apenso - vol. 3, de modo que a atuação do réu foi de primordial importância para referidas apreensões nas cidades do Estado de São Paulo.
Ainda, como já mencionado no item 2, JONAS afirmou em seu interrogatório prestado em juízo, sob o crivo do contraditório, que pilotava avião entre os países Paraguai, Bolívia e Brasil transportando mercadoria, que desconfiava ser droga, e reconheceu o número de celular interceptado, bem como as conversas acima esposadas.
Diante das circunstâncias como se dava o transporte, consoante narrado pelo próprio acusado, não é de se crer que o réu não sabia estar cometendo ilícito penal e sequer sabia o que transportava, afinal o avião foi comprado por terceiro e foi registrado em seu nome para efetuar o transporte de mercadorias entre países como Paraguai, Bolívia e Brasil, sendo que recebia R$10.000,00 (dez mil) reais por viagem.
Ademais, a testemunha Moacyr de Moura Filho em seu depoimento explicita com detalhes a atuação do réu na organização criminosa, bem como aduz que JONAS residia na cidade de Marechal Cândido Rondon, situada no Paraná a cerca de 30km do Paraguai.
Ressalto que não há falar em atipicidade da conduta do réu, em razão de ele não ter efetivamente adentrado no território brasileiro com a droga, mas apenas a teria levado à fronteira do Paraguai com o Brasil.
Isso porque a conduta de JONAS era essencial para o êxito da internalização da droga no país, pois transportava o entorpecente para uma cidade do Paraguai próxima ao município brasileiro de Paranhos - MS, em que o tráfico de drogas não é tão comum como o é na região de Ponta Porã, por exemplo, facilitando o sucesso da empreitada.
Vale dizer, JONAS tinha plena consciência de que atuava de modo a possibilitar a entrada da droga no país, sendo certo que seus atos fazem parte do iter criminis do delito de tráfico internacional de drogas, de modo que não é possível destacá-los da operação como um todo.
A missão do réu na empreitada consistia em trazer o avião carregado de substância entorpecente para a região de fronteira entre o Paraguai e o Brasil, não sendo verossímil a ideia de que o piloto não fosse capaz de notar o descarregamento, no caso, de 94kg de COCAÍNA para serem alocados em veículos, os quais seguiriam para o interior do país.
Nesse prisma, está evidenciada a autoria de JONAS no delito de tráfico internacional de drogas.
4. Da dosimetria da pena.
4.1. Da pena do crime de associação para o tráfico.
A sentença a quo fixou a pena base no mínimo legal de 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época dos fatos, o que deve ser mantido, até porque não houve recurso do Ministério Público Federal nesse ponto.
Na segunda fase, o Parquet Federal requer a incidência da agravante constante do artigo 62, IV, do Código Penal.
Entretanto, a prática do crime de tráfico mediante paga ou promessa de recompensa constitui elemento do próprio tipo penal, haja vista a redação do caput do artigo 33 da Lei 11.343/2006, que prevê como crime o transporte de substância entorpecente "ainda que gratuitamente".
A defesa pleiteia a aplicação da atenuante da confissão. Porém, não se verifica sua ocorrência no caso em apreço, pois em seu interrogatório judicial o réu nega os fatos narrados na denúncia visando esquivar-se da responsabilidade penal.
Destaco, também, que fixada a pena base no mínimo legal, incide a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, a qual dispões: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".
Na terceira fase, não há causas de diminuição.
Com relação à transnacionalidade, observo que se encontra evidenciada, uma vez que restou demonstrado que a droga proveio do Paraguai.
Restou provado que o réu carregou o avião com a substância entorpecente no Paraguai e o trouxe até a região da fronteira com o Brasil permitindo o descarregamento de 94kg do COCAÍNA e sua colocação em carros que seguiram viagem pelo Brasil. Em razão disso, a pena deve ser elevada em 1/6, tal como se estabeleceu na sentença.
Incabível a aplicação da causa de aumento do artigo 40, V, da Lei 11.343/2006, já que reconhecido o tráfico internacional, o que exclui a majorante referente ao crime transestadual, consoante regra do parágrafo único do artigo 68 do Código Penal.
No que tange ao pedido de aplicação da causa de aumento em razão do uso de arma de fogo, tenho que não é possível penalizar JONAS, já que a arma de fogo foi encontrada apenas em poder de Geraldo, consoante Auto de Apresentação e Apreensão à fl. 37.
Desta feita, mantém-se para o crime de associação para o tráfico a pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
4.2. Da pena do crime de tráfico de drogas.
A pena base para o crime do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 foi estabelecida em 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sob o seguinte fundamento:
Entendo suficiente a fixação da pena base tal como estabelecido na sentença, ou seja, em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa.
A reprovabilidade da conduta, como elemento da culpabilidade, por si só, não permite o aumento da pena-base, já que faz parte do próprio conceito de crime. A intensidade da reprovação é que permite a fixação da pena-base acima do mínimo legal.
No caso, verifico que JONAS agiu com elevado grau de reprovação. Com efeito, o réu se utilizou de uma aeronave, que voava de forma clandestina, transportando grande quantidade de droga.
Ademais, o artigo 42 da Lei 11.343/2006 autoriza o aumento da pena base, levando-se em conta a quantidade e a qualidade do entorpecente. Na hipótese em tela, o acusado transportou 94kg de COCAÍNA.
Portanto, inalterada a sentença quanto ao ponto.
Na segunda fase, o Parquet Federal requer a incidência da agravante constante do artigo 62, IV, do Código Penal.
Entretanto, a prática do crime de tráfico mediante paga ou promessa de recompensa constitui elemento do próprio tipo penal, haja vista a redação do caput do artigo 33 da Lei 11.343/2006, que prevê como crime o transporte de substância entorpecente "ainda que gratuitamente".
A defesa pleiteia a aplicação da atenuante da confissão. Porém, não se verifica sua ocorrência no caso em apreço, pois em seu interrogatório judicial o réu nega os fatos narrados na denúncia visando esquivar-se da responsabilidade penal.
Na terceira fase, não há causas de diminuição.
Com relação à transnacionalidade, observo que se encontra evidenciada, uma vez que restou demonstrado que a droga proveio do Paraguai.
Restou provado que o réu carregou o avião com a substância entorpecente no Paraguai e o trouxe até a região da fronteira com o Brasil permitindo o descarregamento de 94kg do COCAÍNA e sua colocação em carros que seguiram viagem pelo Brasil. Em razão disso, a pena deve ser elevada em 1/6, tal como se estabeleceu na sentença.
Incabível a aplicação da causa de aumento do artigo 40, V, da Lei 11.343/2006, já que reconhecido o tráfico internacional, o que exclui a majorante referente ao crime transestadual, consoante regra do parágrafo único do artigo 68 do Código Penal.
No que tange ao pedido de aplicação da causa de aumento em razão do uso de arma de fogo, tenho que não é possível penalizar JONAS, já que a arma de fogo foi encontrada apenas em poder de Geraldo, consoante Auto de Apresentação e Apreensão à fl. 37.
Sendo assim, a pena definitiva para o crime do artigo, 33, caput, da Lei 11.343/2006 é de 9 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 991 (novecentos e noventa e um) dias-multa, tal como estabelecido na sentença.
4.3. Da alegação do Ministério Público Federal de concurso material (duas vezes).
O Parquet Federal sustenta em sua apelação que houve a apreensão de dois carregamentos de droga e, por isso, o réu deveria ser condenado duas vezes pela prática do crime de tráfico, na forma do artigo 69 do Código Penal.
Contudo, entendo não ser o caso de concurso material.
Isto porque o réu transportou em seu avião o total de 94kg de COCAÍNA, quantidade esta que foi posteriormente repartida em duas remessas destinadas via terrestre a São Caetano do Sul e Ribeirão Preto.
Assim, analisando tão somente a conduta de JONAS não é possível condená-lo duas vezes pela prática do crime de tráfico, sob pena de bis in idem, pois sua atuação resultou no transporte de um carregamento apenas.
Dessa forma, descabida a condenação na forma do artigo 69 do Código Penal.
Ante o exposto, nego provimento às apelações.
É o voto.
Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por: | |
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