Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Trata-se de apelação criminal interposta por GILSON HAGDON, atualmente sob custódia em Mundo Novo/MS, contra sentença de fls. 186/191, que o condenou à pena de 6 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao artigo 33, caput, c/c o artigo 40, incisos I e III, ambos da Lei nº 11.343/06.

Consta da denúncia (fls. 44/45) que, no dia 23 de abril de 2010, policiais rodoviários federais que realizavam fiscalização de rotina no Posto da Polícia Rodoviária Federal situado na BR 163, município de Mundo Novo/MS, abordaram um ônibus proveniente de Cascavel/PR com destino a Rio Branco/AC, quando encontraram, no interior de uma bolsa de viagem de propriedade do acusado, vinte e um tabletes contendo 18.700 g. (dezoito mil e setecentos gramas ) da substância entorpecente conhecida como maconha.

A exordial narrou ainda que, ao ser interrogado pela autoridade policial, Gilson Hagdon confessou a empreitada criminosa, alegando que adquiriu a droga pelo preço de oitocentos reais, na cidade de Salto Del Guairá/Paraguai, de pessoa que não soube ou não quis identificar, e que pretendia revender o entorpecente em Porto Velho/RO.

Inconformado, o réu apelou. Nas razões de fls. 219/223, requer a reforma da sentença, para que seja absolvido com fundamento no artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal.

Caso não alcance a absolvição, requer a redução da pena-base ao mínimo legal.

Pleiteia também o prequestionamento dos artigos 3, I, II e III e 5º, § 2º, da Constituição Federal, para fins de eventual interposição de recurso à Instância Superior.

Contrarrazões às fls. 225/229.

Em seu parecer, a Procuradoria Regional da República opinou seja negado provimento à apelação (fls. 231/235.)

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

A absolvição pretendida pelo apelante é inviável, tendo em vista que os elementos dos autos permitem atribuir-lhe seguramente a prática do delito previsto no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, incisos I e III, da Lei 11.343/06.

A materialidade delitiva está consubstanciada pelo auto de apreensão (fl. 11), laudo de constatação (fl. 17) e laudo de Exame Toxicológico (fls. 107/110, segundo o qual os testes realizados nas amostras da substância apreendida foram positivos para maconha, no peso de dezoito quilos e setecentos gramas.

Tampouco restam dúvidas acerca da autoria.

O réu foi preso em flagrante, na posse da droga trazida do Paraguai. Ao ser ouvido na fase inquisitorial, confessou os fatos, não negou que adquirira a droga em Salto Del Guaira/Paraguai, pelo preço de oitocentos reais, de uma pessoa de quem não sabe o nome, afirmando ainda que pretendia levá-la para Rondônia, onde não havia um comprador certo (fls. 06/07).

Segundo consta da sentença, no interrogatório judicial, realizado através de sistema de áudio e vídeo, o acusado foi bastante contraditório, afirmando inicialmente que adquirira a droga no Paraguai, de uma pessoa conhecida como "Sandro", para após dizer que teria buscado o entorpecente na cidade de Mundo Novo/MS para levá-lo apenas até Eldorado/MS. Afirmou ainda que apenas confessou o crime e assumiu a propriedade da droga perante a autoridade policial por ter sido ameaçado de morte por "Sandro", que se encontrava no mesmo ônibus que ele.

Contudo, tais afirmações foram contrariadas pelos depoimentos judiciais das testemunhas de acusação, os policiais rodoviários federais que efetuaram a prisão do réu, que narraram os fatos tais como descritos na denúncia e no auto de prisão em flagrante. Confira-se trechos:

Portanto, não procedem as alegações do réu, no sentido de tentar fugir da acusação por tráfico transnacional de drogas afirmando que a mesma fora apanhada no estado de Mato Grosso do Sul, já que comprovado que o acusado admitiu aos policiais que fora buscar a droga no Paraguai.

Também não há como acolher a alegação do réu, de que teria sido vítima de coação exercida pelo indivíduo de nome Sandro.

É certo que parte dos delitos são praticados tendo como causa coação moral que levam os autores a realizar condutas tipificadas no Código Penal de forma não espontânea, mediante ameaças irresistíveis provocados por terceiras pessoas, e que justificam a absolvição pela ausência de dolo ou exclusão da tipicidade ou de ilicitude, de forma que decorre a necessidade de se apreciar cuidadosamente os fatos para verificar o dolo, elemento subjetivo, a fim de solucionar a questão da forma mais adequada, prevista na Lei Penal.

Sabe-se também que o ônus da prova incumbe a quem a alega, e que a coação física ou moral, para ser aceita como excludente de culpabilidade, deve ser irresistível, inevitável e insuperável, devendo estar devidamente comprovada, por elementos concretos, a ocorrência de um perigo atual de dano grave e injusto não provocado por vontade própria ou que de outro modo o agente não poderia evitar, bem como a inexigibilidade de agir de forma diversa à exigida em lei, sob pena de tornar corriqueira a aplicação dessa excludente.

A respeito, confira-se alguns Acórdãos:

No caso, a defesa não se desincumbiu de provar a alegada coação, tendo em vista a ausência de provas da existência do suposto coator (Sandro), que sequer consta da lista de passageiros do ônibus em que o réu viajava, juntada à fl. 15.

E ainda que houvesse provas de coação, não se poderia qualificá-la como irresistível a justificar a exclusão de culpabilidade, haja vista o fato de o réu ter tido a oportunidade de desistir da empreitada criminosa, relatando a suposta coação aos policiais que o abordaram, que de certo lhe dariam a devida proteção. Assim, se ameaça houve, não foi atual, direta, inevitável ou irresistível.

Dessa forma, tem-se que o conjunto probatório carreado aos autos autoriza a conclusão segura de que o réu, na qualidade de "mula", levado pela perspectiva de lucro fácil, habilitou-se, voluntaria e conscientemente, para transportar drogas de um país a outro, razão pela qual mantenho a condenação.

DOSIMETRIA DA PENA:

Pena-base:

A defesa afirma que se mostrou desproporcional e exacerbada, pelo fato de o MM. Juiz "a quo" não ter levado em consideração o fato de o réu ser primário e de possuir bons antecedentes, bem como a ocorrência da delação premiada.

Inicialmente, observo que o MM. Juiz se ateve aos parâmetros expressamente previstos no artigo 42 da Lei 11.343/06 ao fixar a pena-base acima do mínimo legal (seis anos de reclusão), ao valorar em desfavor do réu a grande quantidade da droga (quase dezenove quilos de maconha), atendo-se aos parâmetros expressamente previstos no artigo 42 da Lei 11.343/06., que configura norma especial em relação ao artigo 59 do Código Penal, orientando o Magistrado a dar maior importância aos critérios que estabelece, dentre eles a quantidade da droga, em relação às demais circunstâncias judiciais, por ser de fundamental importância na distinção entre o pequeno e o grande traficante. Deve-se ainda considerar as conseqüências maléficas da droga, bem como os motivos do crime ( lucro fácil).

Assim sendo, ainda que o réu seja primário e de bons antecedentes, tal fato não induz, necessariamente, à fixação da pena-base no patamar mínimo, pois subsistem outras circunstâncias legais aptas para justificar a fixação da pena acima do mínimo legal, para a suficiente prevenção e repressão do crime.

Nesse sentido, os seguintes precedentes do STJ e desta Turma:

Por esses motivos, não restam duvidas de que a quantidade da droga apreendida em poder do réu é expressiva e apta a justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, razão pela qual fica mantida em seis anos de reclusão.

Ao contrário do alegado nas razões de apelação, é inaplicável ao caso o instituto da delação premiada.

Trata-se de um benefício que se constitui em um estímulo para que os autores de delitos denunciem eventuais co-autores, a fim de desestruturar organizações criminosas. Contudo, para sua aplicação, exige-se resultado efetivo e eficaz para a identificação dos partícipes, devendo ser reservado para situações de especial colaboração do réu para o desmantelamento de associações criminosas, não bastando simples menção a um nome de suposta pessoa que teria participado do crime.

No caso, não se produziram os resultados exigidos para a aplicação do benefício, pois não foi identificado nenhum membro de alguma organização criminosa ou a prisão de eventual integrante, com o conseqüente desmantelamento.

Ressalto que caso futuramente venham a ser verificados resultados eficazes a partir das informações prestadas pelo réu, nada impede que a pena seja revista pelos meios processuais cabíveis.

Nesse sentido:

Na segunda fase da aplicação da pena, mantenho a aplicação da atenuante da confissão no patamar de um sexto, que reduziu a pena para cinco anos de reclusão.

Sobre esse montante, na terceira etapa mantenho a aplicação das duas causas especiais de aumento previstas nos incisos I e III do artigo 40, da Lei 11.343/06 no patamar eleito (um quinto), tendo em vista que o tráfico transnacional foi perpetrado em transporte público coletivo, o que totalizou a pena de 6 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa), no valor unitário estabelecido pela sentença.

Não estão atendidos os pressupostos para a aplicação do benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pois, embora não se possa afirmar que o réu se dedica a atividades criminosas, que não haja notícias de que tivesse praticado anteriormente algum crime, e que seja a primeira vez que atua como transportador da droga, participou de uma estrutura criminosa voltada à prática do tráfico transnacional de drogas ao aceitar a função de transportá-la, de forma que não preencheu os quatro requisitos cumulativos exigidos , ou seja: ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Também deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerando o não preenchimento dos requisitos exigidos pelo artigo 44 do CP (quantidade da pena e o fato de o réu não possuir bons antecedentes). Ademais, ainda que assim não fosse, a substituição não se mostra como medida social recomendável, diante do estímulo para a prática do tráfico de drogas, crime que causa grave lesão ao bem jurídico tutelado (saúde pública), não se mostrando como medida social recomendável e suficiente para a prevenção e repressão do delito.

Por fim, o apelante requer o prequestionamento dos artigos 3, I, II e III e 5º, § 2º, da Constituição Federal, para fins de eventual interposição de recurso à Instância Superior.

No entanto, não se vislumbra, na sentença, qualquer violação aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, ou aos direitos e garantias individuais

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação.

É o voto.