Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares, conhecer em parte da apelação da defesa e na parte conhecida dar-lhe parcial provimento para aplicar a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso I, da Lei 11343/2006 em seu patamar mínimo, reajustando a pena, e de ofício, reduzir a pena de multa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta contra sentença condenatória, publicada em 2 de setembro de 2008, complementada por embargos de declaração publicados em 08 de setembro de 2008, tudo proferido em ação penal destinada a apurar a prática do crime descrito no artigo 33, caput, c.c artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006.

A denúncia, recebida em 18 de junho de 2008 (fls. 102/104), narra que no dia 11 de março de 2008, nas dependências do Aeroporto Internacional de São Paulo, em Guarulhos/SP, ABRAHAM ELI MENDIZABAL SCHERADE foi preso em flagrante delito quando desembarcava de vôo da companhia aérea TACA, procedente de Lima/Peru, trazendo consigo, para fins de comércio ou entrega de qualquer forma a consumo de terceiros, no Brasil, 1.615 g (um mil e seiscentos e quinze gramas) de cocaína, substância entorpecente que determina dependência física ou psíquica, sem autorização legal ou regulamentar.

Segundo consta, no dia dos fatos, um auditor fiscal da Receita Federal, ao fiscalizar as bagagens dos passageiros que desembarcavam no Terminal 2 do aeroporto, detectou a existência de material orgânico no interior das alças de duas malas transportadas pelo então passageiro ABRAHAM ELI MENDIZABAL SCHERADE. Acompanhados de um agente da Polícia Federal, as malas e o ora paciente foram encaminhados à Delegacia de Polícia Federal, onde foi efetivamente constatado, na presença de uma testemunha, o acondicionamento da referida substância entorpecentes nas alças das bagagens.

Após a regular instrução do feito, sobreveio a r. sentença, complementada por embargos de declaração (fls. 193/232 e 236/237), que julgou a ação penal procedente para condenar ABRAHAM ELI MENDIZABAL SCHERADE ao cumprimento da pena de 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser descontada em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do delito previsto no artigo 33, caput c.c artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06.

Nas razões de apelação, a defesa de ABRAHAM ELI MENDIZABAL SCHERADE requer (fls. 249/257):

a) a concessão da liberdade provisória;

b) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11343/2006, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços);

c) a aplicação da causa de aumento de pena referente à internacionalidade, da mesma Lei, em seu patamar mínimo de 1/6 (um sexto);

d) a imediata avaliação e cômputo do tempo de cárcere com enfoque na pena concretamente fixada, a fim de que seja fixado regime menos gravoso se ultrapassado pelo menos 2/5 (dois quintos) do tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade.

Nas contrarrazões, o Ministério Público Federal pugnou pela manutenção da r. sentença integralmente (fls. 264/282).

Foi expedida a Guia de Recolhimento Provisória (fls. 292/293).

Neste Tribunal Regional Federal da 3ª Região, os autos da referida apelação criminal foram distribuídos a este Desembargador Federal em 11 de fevereiro de 2009.

A Procuradoria Regional da República, na pessoa da Dra. Monica Nicida Garcia, opinou pelo improvimento do recurso (fls. 301/306).

Aos 21 de setembro de 2001, a Defensoria Pública da União requereu a análise da nulidade do interrogatório realizado por videoconferência e consequentemente a liberdade de seu representado (fl. 381).

Às fls. 386/396, consta que o réu impetrou Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, alegando excesso de prazo no julgamento deste recurso, sendo a liminar indeferida (fls. 386/396).

É o relatório.

À revisão.

Preliminarmente, não merece prosperar a alegação defensiva de nulidade do processo desde o momento do interrogatório do réu, em razão da realização da audiência por meio do sistema de videoconferência.

Anoto, primeiramente, que a faculdade processual consistente no oferecimento das razões recursais, com a exposição de toda matéria defensiva cabível, foi validamente exercitada no momento oportuno, o que tornaria impossível o exercício posterior da mesma faculdade já utilizada, através da apresentação de alegações e requerimentos complementares. Se tal fosse permitido, o processo seria atingido por grave instabilidade e tumulto, eis que às partes seria permitido voltar a praticar atos já consumados.

Nem mesmo a Defensoria Pública da União tem o privilégio de deduzir, na instância recursal, pedidos "aos bocados", "pouco-a-pouco", conforme melhor lhe convém; as regras processuais a todos se aplicam.

Todavia, para que mais tarde não se venha alegar mácula no julgamento, excepcionalmente passo à análise da questão.

Não verifico na singularidade do caso nulidade do processo a partir do interrogatório por videoconferência.

A Lei nº 11.900/09 - que reformou topicamente o Código de Processo Penal para expressamente permitir o interrogatório por videoconferência - abrigou no estatuto processual penal a dinâmica que já tinha sido regulamentada nos limites desta 3ª Região pelo Provimento COGE nº 74/2007 que já vigia à época do ato impugnado -; por isso entendo que somente quando for visualizado irretorquível prejuízo concreto para o réu com o emprego da videoconferência - frise-se: o que sequer foi mencionado pela Defensoria da União, tratando-se a argüição de nulidade de mera retórica - é que se justifica o decreto de nulidade da instrução processual, pois não sendo assim estar-se-ia reconhecendo um vício por mero capricho ou por excessivo amor à forma.

Pois bem. Na singularidade do caso não há como se reconhecer prejuízo. O apelante esteve presente e participou em tempo real de todos os atos realizados na audiência; contou com a presença de intérprete durante todo o ato e foi assistido por defensor ad hoc que teve participação ampla e irrestrita durante a audiência. Além disso, constata-se que a questão afeta à nulidade do interrogatório realizado por videoconferência ou ao suposto prejuízo para a defesa decorrente desse ato não foi argüida em tempo oportuno, tendo sido ventilada apenas neste segundo grau de jurisdição, rigorosamente a destempo e depois de sentença desfavorável ao réu, após o oferecimento de parecer pela Procuradoria Regional da República. Assim, salta aos olhos que todos os direitos constitucionais do apelante foram preservados e que o interrogatório atingiu plenamente seus objetivos como ato de defesa que é.

Preliminar afastada.

Sobre o pedido da defesa no sentido de ser permitido ao réu recorrer em liberdade, é descabido pensar-se que a manutenção da prisão do agente, preso em flagrante e que assim permaneceu durante toda a instrução, possa ofender o princípio constitucional da presunção de inocência, ainda mais tendo em vista a pena cominada na sentença condenatória. Além do que não há falar-se que a presunção de inocência sobrevive sem arranhões à sentença condenatória.

Confira-se, a propósito, o entendimento de nossos Tribunais superiores:

Passo ao exame do mérito.

Devidamente demonstradas - e não impugnadas em sede recursal - a materialidade e a autoria da conduta típica e antijurídica, nada há que prover a respeito.

Analiso a dosimetria da pena.

Em observância as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal e ao artigo 42 da Lei nº 11.343/06 a pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Não houve alteração da pena na segunda fase da dosimetria.

Na terceira fase, o d. magistrado sentenciante aumentou a pena em 2/3 pela incidência da internacionalidade e entendeu pela não configuração da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11343/2006, fixando a pena em definitivo em 08 anos e 04 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, vedada a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.

Seguindo a mesma metodologia da pena corporal, a pena de multa foi fixada definitivamente em 833 dias-multa, equivalendo cada dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente no momento da consumação do delito.

Diante da pena imposta, o apelante requer seja a causa de diminuição de pena (art. 33, §4º) aplicada em seu patamar máximo (2/3), e a causa de aumento referente à internacionalidade, em seu patamar mínimo (1/6).

Analisando as circunstâncias do fato criminoso entendo pela não incidência da causa especial de diminuição da reprimenda na singularidade do caso, pois a pessoa que se dispõe a efetuar o transporte de substância entorpecente do exterior para o Brasil, mediante o recebimento de US$ 600,00 e despesas custeadas pelo fornecedor, evidentemente participa substancialmente das ações e objetivos de organização criminosa de forma efetiva e relevante.

Com efeito, com sua ação, o apelante, de forma voluntária, contribuiu para a narcotraficância internacional, representando o imprescindível elo de ligação entre fornecedor e receptor, o que afasta, de plano, a incidência do benefício discorrido no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, cuja aplicação exige a prova extreme de dúvidas da concorrência dos quatro requisitos exigidos na norma.

No entanto, com relação à internacionalidade, não me parece razoável aplicar o patamar máximo previsto na norma.

Considerando-se que o réu foi contratado em seu país de origem (Peru) para trazer entorpecente para o Brasil, sendo preso no momento em que aqui desembarcou, o trajeto percorrido, que nem mesmo configurou ser transcontinental, não se mostrou extraordinário ou capaz de impingir ao réu um esforço ou risco excepcional.

Assim, reduzo o percentual de aumento referente à internacionalidade para o mínimo legal de 1/6, restando a pena privativa de liberdade doravante fixada em 05 anos e 10 meses de reclusão.

Com relação a pena de multa, em observância ao critério bifásico eleito no artigo 43 da Lei nº 11.343/06, reduzo, de ofício, o número de dias-multa para 500, mantido o valor unitário mínimo.

Por fim, a avaliação e o cômputo do tempo de cárcere com vistas a fixação de regime menos gravoso (progressão), constituem matéria afeta ao Juízo das Execuções e devem ser decididas a tempo e modo corretos (artigo 66, III, "b", da Lei nº 7.210/84), não sendo possível tratar do assunto em sede de apelação sob pena de supressão de instância.

Ante o exposto, rejeito as preliminares, conheço em parte da apelação da defesa e na parte conhecida dou-lhe parcial provimento para aplicar a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso I, da Lei 11343/2006 em seu patamar mínimo, reajustando a pena, e de ofício, reduzo a pena de multa.

É o voto.