Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, por unanimidade, julgar prejudicada a alegação de inconstitucionalidade da Lei nº 11.343/2006 da apelação da defesa e reconheço a possibilidade de análise da substituição da pena corporal por restritivas de direito; prosseguindo, a Turma, por maioria, deu parcial provimento à apelação de Ronaldo Ferreira Lopes para fixar a pena-base no mínimo legal, resultando definitiva a pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, e deu provimento à apelação do Ministério Público Federal para afastar a causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, nos termos do voto da Relatora, acompanhada pelo voto do Desembargador Federal Johonsom di Salvo, vencido o Desembargador Federal José Lunardelli, que negava provimento a ambas as alegações.

A Juíza Federal Convocada SILVIA ROCHA (Relatora):

O Ministério Público Federal, em 24 de novembro de 2006, denunciou RONALDO FERREIRA LOPES, nascido em 02.08.1976, como incurso no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, I, da Lei nº 11.343/2006.

Narra a inicial que, em 24.10.2006, o denunciado foi surpreendido no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, prestes a embarcar para Porto/Portugal trazendo consigo, para fins de comércio ou entrega de qualquer forma a consumo de terceiros, 805 (oitocentos e cinco) gramas de cocaína (peso bruto).

A denúncia foi recebida em 09.02.2007 (fls. 125/128).

Após regular instrução, sobreveio sentença (fls. 197/224), publicada em 23.03.2007, condenando RONALDO FERREIRA LOPES à pena de 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 431 (quatrocentos e trinta e um) dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, I, da Lei nº 11.343/2006.

Recurso do Ministério Público Federal (fls. 241/246) pretendendo a inaplicabilidade da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Alega que a admissão de Ronaldo sobre a realização de viagem internacional em 2006 para traficar drogas é o bastante para afastar o requisito de "não dedicação às atividades criminosas". Afirma que o réu integra organização criminosa voltada à prática de tráfico internacional de drogas, fazendo elo entre pelos menos dois agentes criminosos, o fornecedor da droga no Brasil e o receptor no exterior.

Contrarrazões da defesa pugnando pelo desprovimento do recurso ministerial às fls. 260/265.

Recurso do réu (fls. 266/294) pretendendo a concessão do direito de recorrer em liberdade e édito absolutório. Subsidiariamente, a diminuição da pena; a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; a declaração parcial de inconstitucionalidade do artigo 33, §4º, no tocante à vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a declaração parcial de inconstitucionalidade do artigo 33, §4º, no tocante à vedação da concessão de liberdade provisória.

Sustenta o acusado, em síntese:

a) ter agido em estado de necessidade, diante do enfrentamento de problema financeiro e da obrigação em sustentar sua filha menor e sua mãe, aceitando fazer o transporte da droga;

b) estar caracterizada a coação moral irresistível, ao argumento de que outra conduta não poderia ser-lhe exigida em face das ameaças sofridas por parte da aliciadora de nome Andréia; subsidiariamente, caso se entenda que a coação era resistível, pretende o reconhecimento da atenuante genérica do artigo 65, III, "c", do Código Penal;

c) necessária a fixação da pena-base no mínimo legal;

d) indevido o aumento relativo à internacionalidade porque não deixou o país;

e) fazer jus ao patamar máximo de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006;

f) fazer jus à diminuição da pena em 2/3 (dois terços) pela delação premiada, ao argumento de que forneceu informações para a identificação de corréu;

g) preencher os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois com a aplicação da pena-base no mínimo, o afastamento do aumento do artigo 40, I, da Lei 11.343/2006 e a redução estabelecida no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 em patamar máximo, faz jus à pena mínima prevista para o benefício; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; não é reincidente em crime doloso e a medida é suficiente para que entenda o caráter ilícito do fato;

Contrarrazões do Parquet pugnando o desprovimento do recurso da defesa (fls. 296/310).

Parecer ministerial pelo provimento da apelação ministerial e desprovimento do recurso da defesa. Subsidiariamente, se desprovido o recurso da acusação, opina pelo acolhimento parcial do recurso da defesa para afastar a aplicação do fundamento da "natureza e quantidade" em mais de uma fase da dosimetria penal, por constituir bis in idem (fls. 312/336).

Manifestação da Defensoria Pública da União pela devolução de R$2.000,00 (dois mil reais) apreendidos com o acusado no momento do flagrante, ao argumento de se tratar de dinheiro lícito, auferido de empréstimo bancário junto à instituição financeira Bradesco (fls. 350/351 e 377/379).

É o relatório.

À revisão.

A Juíza Federal Convocada Silvia Rocha (Relatora):

Inicialmente, quanto ao pedido da Defensoria Pública da União de devolução de dois mil reais apreendidos com o réu, manifestado nas petições de fls. 350/351 e 377/379, verifico assistir-lhe razão.

Anoto que a sentença não decretou o perdimento de referido valor monetário, consignando a juíza sentenciante que apreciaria o requerimento de devolução posteriormente. Confira-se o trecho da sentença (fls. 223):

Assim, por certo que o pedido não poderia constar da apelação, haja vista não ter sido ventilado o tema em sentença.

Após a sentença neste feito nada foi decidido.

E, em verificação ao sistema processual eletrônico de primeiro grau, constatei apenas dois registros de nºs 2006.61.19.007776-4 e 2006.61.19.007914-1 em nome do réu Ronaldo Ferreira Lopes, os quais são, respectivamente, a Ação Penal e a Comunicação de Prisão em Flagrante, embasadores da presente apelação criminal. Isto é, não consta no sistema processual eletrônico a indicação de outra ação ou incidente processual no qual tenha sido decretado o perdimento do dinheiro e/ou o questionamento de eventual perdimento.

Logo, em inexistindo decretação judicial de perda do numerário, a solução é a restituição do dinheiro.

Restitua-se, pois, o dinheiro apreendido, no valor de R$2.000,00 (dois mil reais) e demais acréscimos monetários correspondentes, se houver (cópia da guia de depósito judicial - fls. 50), devendo a Defensoria Pública da União ser intimada para proceder ao levantamento.

Passo à apreciação dos recursos.

Analiso conjuntamente os recursos da acusação e da defesa.

1. Do pedido de recorrer em liberdade

O réu respondeu preso ao processo.

A fundamentação da sentença é suficiente para a manutenção da custódia cautelar. Confira-se:

Portanto, o apelante Ronaldo não faz jus ao recurso em liberdade.

2. Das alegações de inconstitucionalidade da Lei nº 11.343/2006

2.1. Da alegação de inconstitucionalidade da vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.

A questão foi objeto de análise pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento de 01.09.2010, oportunidade em que, por seis votos a quatro, os Ministros declararam incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, em relação à vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, aos condenados por tráfico de drogas, nos autos do HC 97256.

O tema já era trazido à baila sob a égide da Lei 6.368/76, quando vigorava também a antiga redação do artigo 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90, vedando a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos e equiparados (caso do tráfico de drogas) e, por tal motivo, negava-se a substituição da pena corporal por penas alternativas, já que a sanção reclusiva deveria ser descontada integralmente em regime fechado, a evidenciar, segundo a tese, a incompatibilidade com sua substituição por restritiva de direitos.

Por outro lado, mesmo após o advento da Lei n° 11.464/07, que alterou o §1° do artigo 2° da Lei n° 8.072/90, ao prever expressamente o regime inicial fechado de cumprimento da pena para os condenados por crimes hediondos ou equiparados, a substituição da pena privativa de liberdade continuava a não ser admitida, pelas mesmas razões, de incompatibilidade entre a imposição legal do regime fechado para o início do cumprimento da sanção e a substituição (liberdade imediata do apenado).

Atualmente, como dito inicialmente, a controvérsia envereda em nova direção, pois o Excelso Pretório pronunciou-se pela inconstitucionalidade da vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, imposta aos condenados pela prática de tráfico de drogas.

E mais recentemente, o Senado Federal editou a Resolução nº 05, de 15.02.2012, publicada em 16.02.2012, suspendendo a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direito" do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Nesse prisma, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas é passível de ser verificada em toda hipótese de condenação por tráfico de drogas.

Assim, reconheço nesta fase preliminar do voto apenas a possibilidade de analisar-se o tema, afastando-se a vedação legal, com base em julgamento do Plenário da Suprema Corte e Resolução do Senado Federal.

Observo, por fim, que a sentença negou a substituição porque o réu não preencheu o requisito objetivo - quantidade da pena.

2.2. Da alegação de inconstitucionalidade parcial do artigo 44 da Lei 11.343/2006, no tocante à vedação à liberdade provisória.

O Supremo Tribunal Federal, guardião constitucional, pronunciou-se sobre o tema, validando a vedação da Lei 11343/2006 à liberdade provisória aos praticantes de tráfico de drogas. Confira-se:

Assim, rejeito a alegação de inconstitucionalidade.

Superadas as preliminares, passo a exame de mérito.

3. Da materialidade e da autoria delitivas: a materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelas provas produzidas nos autos, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Ronaldo foi abordado por policial federal, em 24.10.2006, na fila do check-in da empresa aérea Ibéria, portando passagem aérea com destino final Porto/Portugal, no aeroporto internacional de Guarulhos e, submetido à revista, constatou-se a presença de 35 cápsulas contendo cocaína, ocultas nos bolsos e barra da calça que trajava. Na ocasião Ronaldo disse ter ingerido cápsulas e, encaminhado ao Hospital Geral de Guarulhos, expeliu 39 cápsulas contendo cocaína, dando ensejo à sua prisão em flagrante por tráfico de drogas.

Os Laudos Preliminares de Constatação de fls. 12 e 43 e o Laudo de Exame em Substância de fls. 116/118 atestam ser cocaína a substância encontrada nas cápsulas apreendidas com o apelante.

A conduta imputada ao apelante, de trazer consigo droga ilícita, para fins de comércio ou entrega, de qualquer forma, a consumo de terceiros é corroborada pelo depoimento do réu em juízo e testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante (fls. 149 e 150).

3.1. Da alegação de estado de necessidade: o apelante, ouvido em Juízo, admitiu a prática delitiva, justificando ter aceito o transporte da droga para ajudar financeiramente sua mãe, residente no Estado de Alagoas, mencionando também que contribuía para o sustento de sua filha menor (fls. 146/148).

Todavia, não há como dar guarida à pretensão de aplicação da excludente de antijuridicidade decorrente do estado de necessidade.

Ronaldo não comprovou a premência em salvar de perigo atual que não provocou por sua vontade, nem poderia evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se, conforme determina o artigo 24 do Código Penal.

Assim, a arguição não restou cabalmente comprovada nos autos, sendo certo que competia à defesa prová-la, a teor do disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal.

Ademais e principalmente, porque não se pode admitir que dificuldades financeiras justifiquem o cometimento do crime de tráfico de drogas, que tem por bem jurídico tutelado a saúde pública, e é de especial gravidade, tanto que equiparado a crime hediondo.

Nesse sentido situa-se o entendimento desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região:

3.2. Da alegação de coação moral irresistível: sustenta o apelante Ronaldo ter sofrido ameaças da aliciadora Andréia, tidas como coação irresistível.

À defesa incumbia a comprovação da existência das ameaças e da irresistibilidade desta coação, a teor do disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal, o que em nenhum momento é corroborado pela prova produzida nos autos.

A narrativa do réu demonstra ter aceitado o transporte da droga, em troca de dinheiro, muito antes de sua chegada a São Paulo, sem nenhuma coação.

Sendo assim, desconfigurada a tese de coação moral irresistível, porquanto sequer prova da ameaça há nos autos.

Demonstradas materialidade e autoria delitivas, irretocável a condenação proferida em primeiro grau.

Procedo à análise da pena.

4. Da dosimetria da pena

4.1. Da pena-base: a sentença de primeira instância fixou a pena-base em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, nos seguintes termos:

Requer a defesa a fixação da pena-base no mínimo. Assiste-lhe razão.

O artigo 42 da Lei 11.343/2006 traça como diretriz para a estipulação da sanção a natureza e a quantidade da substância, a personalidade e a conduta social do agente.

Nada digno de nota extrai-se da análise da personalidade e da conduta social do acusado, a ponto de autorizar o aumento da pena-base. Os registros de fls. 78, 82, 88 e 114 não traduzem maus antecedentes.

A natureza e a quantidade da droga: 805 g (oitocentos e cinco gramas) de cocaína - peso bruto - tampouco autorizam a fixação da pena-base acima do mínimo.

Nesse raciocínio, a pena comporta fixação em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

4.2. Na 2ª fase da dosimetria da pena: pretende a defesa a aplicação da atenuante genérica do artigo 65, III, "c", do Código Penal (cometido o crime sob coação resistível).

Quanto à atenuante da coação resistível: não houve prova da ameaça alegada sendo, portanto, incabível a minoração da pena, como fundamentado no item 3.2.

Diante do novo patamar da pena-base - estipulada no mínimo legal - resta inviável a minoração da pena aquém do mínimo, em conformidade com o entendimento sumulado nº 231 do STJ (A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal).

Assim, a pena resulta 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

4.3. Da 3ª fase da dosimetria da pena: pretende o apelante Ronaldo o afastamento da causa de aumento da internacionalidade; a incidência da causa de diminuição do artigo 33, §4º, Lei 11.343/2006 no patamar máximo e a incidência da causa de diminuição da delação premiada no montante de 2/3. O Ministério Público Federal pretende o afastamento da causa de diminuição do artigo 33, §4º, Lei 11.343/2006.

No tocante à causa de aumento da internacionalidade, não procede a alegação de inocorrência da internacionalidade do tráfico. Como restou comprovado nos autos, o apelante Ronaldo foi surpreendido na fila de embarque para o exterior, portanto bilhete aéreo com destino à Portugal, e a droga foi apreendida em suas vestes, tendo sido constatada também a ingestão de cápsulas, que continham mais cocaína.

Assim, patente a intenção do acusado de internar a droga em território estrangeiro, justificando a aplicação da causa de aumento do artigo 40, inciso I, da Lei 11.343/2006.

Configura-se a internacionalidade do tráfico quando o agente está transportando o entorpecente e prestes a sair do território nacional. Nesse sentido situa-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região:

Permanece o aumento de 1/6 (um sexto), como lançado na sentença, resultando em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

No tocante à causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006: o Ministério Público Federal pleiteia o afastamento da minorante e a defesa a aplicação em patamar máximo.

A nova lei de drogas instituiu causa de diminuição de pena para o "traficante de primeira viagem", - denominação do Professor Guilherme de Souza Nucci - no artigo 33, §4º, in verbis:

De acordo com o dispositivo em comento, é necessário o preenchimento simultâneo de todos os requisitos: a) primariedade, b) boa antecedência, c) não dedicação a atividades criminosas e d) não integração de organização criminosa, para a obtenção da redução da pena.

Na hipótese em tela, o réu não preenche os requisitos legais, pois há elementos que permitem concluir que o réu dedicava-se à atividade criminosa.

Embora as certidões de antecedentes de fls. 78, 82, 88 e 114 atestem primariedade e boa antecedência de Ronaldo, o requisito da não dedicação a atividades criminosas restou desatendido.

Depreende-se do interrogatório que o acusado aceitou empreender viagem de longa distância até Portugal, permanecendo à disposição do traficante contratante. Antes da viagem, manteve-se hospedado em São Paulo por aproximadamente um mês, aguardando as tratativas da empreitada ilícita. Consta ainda que Ronaldo ganhou roupas, sapato novos e celular da aliciadora Andréia, além da quantia de mil euros e duzentos e cinquenta dólares (fls. 146/148).

Demais disso, Ronaldo afirmou já ter ido ao exterior para levar cocaína, o que é corroborado pelo passaporte apreendido, onde consta carimbos de entrada e saída pela Espanha (fls. 230/231).

É possível afirmar, da análise do interrogatório, que as circunstâncias de acondicionamento da droga apreendida (cápsulas ingeridas pelo réu), o tempo despendido à viagem desde a origem até o destino e a permanência à disposição da traficância a ocorrência efetiva e deliberada de dedicação à atividade criminosa.

Nesse toar, Ronaldo não faz jus à diminuição da pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Quanto ao pedido de diminuição da pena ao argumento da delação de outros traficantes, sem razão a defesa, pois a menção ao nome de Andréia e Gilmar em nada contribuiu para a prisão destes, visto que nenhum outro elemento identificador foi fornecido pelo acusado.

De fato, para permitir a minoração da pena a delação deve ser eficaz, situação inexistente no presente feito.

Desta forma, definitiva a pena 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

O regime inicial é o fechado e o valor do dia-multa permanece no mínimo legal, como estipulado na sentença.

5. Da substituição da pena reclusiva por restritivas de direito: analiso o pedido de substituição, conforme entendimento esposado no item 2.2.

Ronaldo não preenche o requisito objetivo - quantidade da pena -, nos termos do artigo 44, I, do Código Penal, pelo que rejeito a pretensão.

6. Da conclusão: Por estas razões:

a) julgo prejudicada a alegação de inconstitucionalidade da Lei nº 11.343/2006 da apelação da defesa e reconheço a possibilidade de análise da substituição da pena corporal por restritivas de direito;

b) dou parcial provimento à apelação de Ronaldo Ferreira Lopes para fixar a pena-base no mínimo legal, resultando definitiva a pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa;

c) dou provimento à apelação do Ministério Público Federal para afastar a causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

É como voto.