Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso em sentido estrito e negar-lhe provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR:

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal contra a r. decisão de fls. 176/178, proferida pela MMª Juíza Federal da 3ª Vara Federal de São Bernardo do Campo, Dra. Ana Lúcia Iucker Meirelles de Oliveira, que declarou extinta a punibilidade do fato tratado na presente ação, objeto da representação fiscal nº 134011000117/2007-13, atribuído a Marcelino Ernesto Mamonde e Diego Elvio Galera, em razão da ocorrência de prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos do art. 43, inciso II, do Código de Processo Penal (atualmente revogado pela Lei nº 11.719/2008) .

Opostos embargos de declaração pelo parquet federal (fls. 180/181), foram acolhidos e corrigido o erro material relativo aos nomes dos acusados (fls. 182/184).

O recorrente pleiteia a reforma da decisão alegando, em síntese, que:

a) a exigência de constituição definitiva do crédito tributário igualmente existe para a propositura de ação penal por crimes do artigo 2º da Lei nº 8.137/90;

b) no presente caso, o lançamento do crédito tributário ocorreu em 29 de novembro de 2006, conforme indica o Auto de Infração acostado às fls. 10/12, transcorrido o prazo para sua impugnação em 10 de maio de 2007, segundo termo de revelia às fls. 36;

c) não há que se falar em prescrição, já que entre o lançamento da constituição definitiva do crédito tributário e o recebimento da denúncia em 27 de junho de 2007, ou entre este e a publicação da sentença, não houve o decurso de prazo igual ou superior a 4 (quatro) anos.

Contrarrazões acostadas às fls. 199/203.

À fl. 204, a magistrada de primeiro grau manteve a decisão recorrida e determinou a remessa dos autos a esta E. Corte.

Intimada a Defensoria Pública da União para que fosse designado defensor para atuar em nome do réu Diego Elvio Galera (fls. 210), foram apresentadas contrarrazões, alegando a intempestividade do recurso (fls. 211/213).

A Procuradoria Regional da República, por sua ilustre representante, Dra. Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, opinou pelo desprovimento do recurso, com a manutenção da respeitável sentença, no sentido de ser decretada a extinção da punibilidade dos recorridos (fls. 217/240).

É o relatório.

Dispensada a revisão a teor do disposto no artigo 236 do Regimento Interno desta Corte.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR:

Por primeiro, embora o juízo "a quo" tenha desclassificado a conduta praticada pelos acusados para o artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, considerada infração de menor potencial ofensivo, remanesce a competência desta E. Corte para julgar o presente recurso, tendo em vista que "no caso de concurso de crimes, a pena considerada para fins de fixação da competência do Juizado Especial Criminal será o resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperação, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, das penas máximas cominadas aos delitos", conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (CC 101274 - relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho; CC 51537 - relator Ministro Arnaldo Esteves Lima).

E, na hipótese dos autos, aumentando-se a pena em 1/6 (um sexto), pela continuidade delitiva, exaspera-se a pena máxima em patamar superior a 2 (dois) anos, o que afasta a competência dos Juizados Especiais Federais para processar e julgar o feito.

A alegação de intempestividade do recurso não merece prosperar. A propósito, como bem asseverou o Ministério Público Federal:

Afastada a preliminar, passo à análise do mérito.

Marcelino Ernesto Mamonde e Diego Elvio Galera foram denunciados como incursos nas sanções do artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, combinado com os artigos 29 e 71 do Código Penal.

A denúncia foi recebida em 27 de junho de 2007 (fls. 49) e o réu Marcelino foi interrogado (fls. 122/123).

Decretada a suspensão do processo e do prazo prescricional em relação ao réu Diego Elvio Galera, nos termos do artigo 366 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 9.271/96 (fls. 166).

O réu Marcelino apresentou resposta à acusação, nos termos do artigo 396 do Código de Processo Penal (fls. 169/171).

A magistrada de primeiro grau modificou a capitulação do delito para o artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, e reconheceu a ocorrência da prescrição, sob os seguintes fundamentos:

O recurso não merece provimento.

Sustenta o recorrente que a exigência de constituição definitiva do crédito tributário igualmente existe para a propositura de ação penal por crimes do artigo 2º da Lei nº 8.137/90.

Por tal motivo, afirma que, no caso vertente, não se consumou a prescrição, já que entre o lançamento da constituição definitiva do crédito tributário e o recebimento da denúncia em 27 de junho de 2007, ou entre este e a publicação da sentença, não houve o decurso de prazo igual ou superior a 4 (quatro) anos.

Ocorre que não merece prosperar a alegação de que para o processamento da ação penal é necessário o término do procedimento administrativo fiscal. A conduta típica em apreço (artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90) configura crime de natureza formal, cuja consumação independe de resultado naturalístico. Assim, o prévio exaurimento do procedimento administrativo para a formação da materialidade delitiva só se aplica aos crimes contra a ordem tributária previstos no artigo 1° da Lei n° 8.137/90, que são de natureza material.

Nesse sentido, a jurisprudência:

Do exame dos autos, verifica-se que os fatos ocorreram em 2001, a denúncia foi recebida em 27 de junho de 2007 (fls. 49) e a pena máxima cominada no art. 2º, II, da Lei 8.137/90 é de 2 (dois) anos. Desse modo, o lapso prescricional a ser observado é de 4 (quatro) anos (art. 109, V, do Código Penal), o qual transcorreu entre a data do fato e a do recebimento da denúncia.

Por esses fundamentos, conheço do recurso em sentido estrito e nego-lhe provimento.

É o voto.