Inteiro Teor (1799773)

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001218-52.2006.4.03.6105/SP

2006.61.05.001218-9/SP

RELATORA	:	Desembargadora Federal VESNA KOLMAR
APELANTE	:	JAIR EDUARDO DESTRO
ADVOGADO	:	DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO (Int.Pessoal)
APELADO	:	Justica Publica
EXCLUIDO	:	LUIS FERNANDO GERALDO

EMENTA

PENAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2º, II, DA LEI N.º 8.137/90). IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. NÃO RECOLHIMENTO AOS COFRES PÚBLICOS. INÉPCIA DA DENÚNCIA, NÃO ACOLHIDA. MATERIALIDADE E AUTORIA. DEMONSTRADOS. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA IMPOSTA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar de inépcia rejeitada. Tratando-se de crime de autoria coletiva, não se afigura necessária a individualização do acusado e do outro sócio-gerente com o oferecimento do aditamento. Ademais, há que se ressaltar que o Ministério Público Federal, na espécie, descreveu suficientemente a conduta perpetrada pelo acusado, consoante se observa do excerto da denúncia acima transcrito.

2. Materialidade comprovada pela Representação Fiscal para Fins Penais n.º10830.004038/2005-55 (fls.09/28), a qual atesta o não-repasse do valor de Imposto de Renda Retido na Fonte, bem como os valores descontados de pagamento a pessoa física por serviços prestados, subsumindo-se ao delito previsto do artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/90.

3. Autoria estreme de dúvida. Extrai-se da alteração do contrato social, que o acusado Jair Eduardo Destro e seu sócio Luis Fernando Geraldo, exerciam gerência e a administração da sociedade empresária "COPLAM MONTAGENS LTDA." e nessa qualidade deixou de recolher, no prazo legal, imposto de renda retido na fonte.

4. Elemento subjetivo. O dolo está sobejamente demonstrado nos autos, na medida em que o acusado Jair Eduardo, juntamente com o sócio Luis Fernando, livre e conscientemente, na qualidade de administradores da empresa "COPLAM MONTAGENS LTDA.", deixaram de recolher aos cofres públicos valores retidos na fonte a título de imposto de renda.

5. Dosimetria da pena. Pena reduzida para 7 (sete) meses de detenção e a pena de multa para 11 (onze) dias-multa, mantido o valor unitário fixado na sentença.

6. Preliminar rejeitada. Apelação, no mérito, a que se dá parcial provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de inépcia da denúncia e, no mérito, dar parcial provimento à apelação, para reduzir a pena privativa de liberdade para 7 (sete) meses de detenção e a pena de multa para 11 (onze) dias multa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 13 de dezembro de 2011.

Vesna Kolmar

Desembargadora Federal

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001218-52.2006.4.03.6105/SP

2006.61.05.001218-9/SP

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RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR: Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo Jair Eduardo Destro contra a r. sentença de fls. 273/281, proferida pela MM. Juiz Federal da 1ª Vara Federal de Campinas - SP, Dr. Leonardo Pessorrusco de Queiroz, que julgou parcialmente procedente a ação penal, condenando-o à pena de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção, a ser descontado no regime inicial aberto, e ao pagamento de 147 (cento e quarenta e sete) dias multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito previsto no artigo 2º, II, da Lei n.º 8.137/90 c/c artigo 71 do Código Penal, por ter deixado de recolher aos cofres públicos, no prazo legal, imposto de renda retido na fonte, relativo ao período entre 02/2002 e 13/2002

Cumpre relatar, ainda, que em relação ao período compreendido entre 01/2001 a 09/2001 e 11/2001 a 01/2002, abrangidos na vestibular acusatória, o magistrado de primeiro grau declarou extinta a punibilidade do acusado Jair Eduardo, com fundamento no artigo 107, IV, do Código Penal.

A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços a comunidade ou entidade pública designada pelo Juízo da Execução e no pagamento de prestação pecuniária no valor de 02 (dois) salários-mínimos, também a entidade eleita pelo Juízo das Execuções Criminais.

Jair Eduardo Destro, em suas razões de recurso (fls. 286/296) alega, preliminarmente, a inépcia da denúncia por não ter descrito suficientemente a conduta por ele praticada, afrontando, assim, o disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal. No mérito, sustenta, em síntese, que:

a) não há comprovação da materialidade e autoria delitiva;

b) a pena privativa de liberdade e de multa impostas ao acusado são injustas e exageradas.

Razão pela qual, requer a absolvição da imputação da prática do delito previsto no artigo 2º, II, da Lei n.º 8.137/90 c/c artigo 71 do Código Penal.

O Ministério Público Federal, nas contrarrazões (fls. 302/303-vº), pugnou pela manutenção da sentença.

A Procuradoria Regional da República, por sua ilustre representante, Dra. Ana Lúcia Amaral, em seu parecer (fls. 305/309), opinou pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa, e, no mérito pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

Dispensada a revisão nos termos do regimento interno desta Corte.

Vesna Kolmar

Desembargadora Federal

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001218-52.2006.4.03.6105/SP

2006.61.05.001218-9/SP

RELATORA	:	Desembargadora Federal VESNA KOLMAR
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EXCLUIDO	:	LUIS FERNANDO GERALDO

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR: Jair Eduardo Destro e Luis Fernando Geraldo foram denunciados como incursos nas sanções do artigo 2º, inciso II, da Lei n.º 8.173/90 c/c artigo 71 do Código Penal.

Narra à denúncia:

"Consoante noticiado pela Delegacia da Receita Federal, na representação fiscal para fins penais que deu origem ao expediente em epígrafe, os denunciados, na qualidade de sócios-gerentes da empresa "COPLAM MONTAGENS LTDA.", CNPJ nº 00.833.531/0001-65, não recolheram a totalidade do Imposto de Renda Retido na Fonte informado nas Declarações de Imposto de Renda relativas aos Anos Calendários de 2001 e 2002.

Em virtude destes fatos, foi lavrado auto de infração 10830.004037/2005-19, onde se pode constatar que o contribinte, nas competências 01/2001 a 09/2001 e 11/2001 a 13/2002, deixou de repassar ao fisco os valores descontados, a título de Imposto de Renda retido na fonte, dos rendimentos de trabalho assalariado, tendo feito o mesmo, no mês de fevereiro de 2001, em relação a pagamentos por serviços prestados sem vínculo empregatício.

O débito, consubstanciado no Auto de Infração acima mencionado, totalizava, em 24 de agosto de 2005, data em que se encerrou a fiscalização, R$ 46.837,10 (quarenta e seis mil, oitocentos e trinta e sete reais e dez centavos).

A materialidade do delito encontra-se devidamente comprovada através do Auto de Infração apresentado (fls. 04/13) e dos demais documentos presentes na Representação Fiscal para Fins Penais, especialmente o relatório analítico de pagamento dos funcionários, onde estão consignados os descontos efetuados nas folhas de pagamento.

A determinação da autoria é corolário do quanto inscrito no contrato social e respectivas alterações às fls. 30/35, onde resta registrado que a administração da sociedade será exercida por todos os sócios de maneira conjunta, sendo certo, ainda, que ambos se beneficiaram com a fraude, dado ter havido, nos dois anos descritos na denúncia, substanciosas retiradas de capital da empresa a título de distribuição de lucros, consoante se pode perceber da informação da receita às fls. 115. (...)"

Cumpre destacar que o feito foi desmembrado em relação ao co-réu Luis Fernando Geraldo (fls. 232), remanescendo a presente ação penal apenas em relação ao acusado Jair Eduardo Destro.

Após regular processamento do feito, sobreveio sentença condenando o acusado Jair Eduardo pela prática do crime previsto no artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/90, pelos motivos a seguir expostos:

"(...) Passo a analisar o mérito dos crimes ainda passíveis de punição, concernentes às competências tributárias entre 02/2002 e 13/2002,

A materialidade delitiva é incontroversa e se perfaz pelo Auto de Infração de fls.12 e pelos demais documentos acostados na anexa Representação Fiscal para Fins Penais (fls.09/29), os quais atestam o não-repasse do valor de Imposto de Renda Retido na Fonte, bem como os valores descontados de pagamento a pessoa física por serviços prestados. Nesse passo, muito embora o crime sob análise detenha natureza formal, a informação da Secretaria da Receita Federal de fls.109 esclarece que os débitos tributários estampados na prefacial foram definitivamente constituídos na esfera administrativa.

No tocante à autoria, o denunciado não negou que nos períodos narrados na denúncia exercia a gerência da sociedade, juntamente com o sócio Luis Fernando. No entanto, assegurou ser responsável apenas pela parte técnica da empresa, ficando na coordenação das atividades nas obras. Segundo o réu, a parte administrativa e financeira era de responsabilidade de Luis Fernando. (...) Além da alteração contratual de fls. 52/55 apontar que a gerência e a administração societária incumbem ao réu e ao sócio Luis Fernando Geraldo, o qual foi agraciado com o benefício da suspensão condicional do processo, a defesa não indicou sequer uma testemunha a corroborar o alegado pelo denunciado em seu interrogatório (fls.230).

De mais a mais, a argumentação tecida pelo réu no sentido de que apenas cuidava da parte técnica da empresa, permanendo em obras na coordenação das atividades, restou derruída pela análise dos documentos acostados às fls. 12 e 26, os quais denotam que o réu assinou, na qualidade de sócio-gerente da COPLAM MONTAGENS LTDA., o Auto de Infração e o Termo de Encerramento da Ação Fiscal, provando que ele era, de fato, um dos responsáveis pela retenção indevida dos impostos descritos na denúncia. (...)

Posto isso, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva esta para:

A) CONDENAR JAIR EDUARDO DESTRO SILVA, já qualificado, como incurso nas sanções do artigo 2º, inciso II, da Lei 8137/90, c.c artigo 71 do Código Penal. (...)

B) julgar extinta a punibilidade de JAIR EDUARDO DESTRO quanto aos fatos delituosos narrados na denúncia entre 01/2001 a 09/2001 e 11/2001 a 01/2002, capitulados pelo Ministério Público Federal no artigo 2º, inciso II, da Lei 8137/90, c.c artigo 71, do Código Penal, o que faço com fundamento nos artigos 107, inciso IV, primeira figura e artigo 109, inciso V, ambos do Estatuto Repressivo. (...)

O acusado Jair Eduardo manejou recurso apelação contra a r. sentença, o qual passo a examinar.

Cumpre destacar, por oportuno, que o recurso a ser analisado por esta Corte Regional, diante da não interposição de apelação pelo órgão ministerial, restringir-se-á ao período não alcançado pela prescrição da pretensão punitiva declarado na sentença ora atacada, ou seja, 02/2002 a 13/2002.

Feitas essas considerações, analiso, inicialmente, a alegação de inépcia da inicial acusatório por ausência de descrição individualizada da conduta do acusado.

Conforme lição de Guilherme de Souza Nucci, "tem-se admitido ofereça o promotor uma denúncia genérica, em relação aos co-autores e partícipes, quando não se conseguir, por absoluta impossibilidade, identificar claramente a conduta de cada um no cometimento da infração penal".

Na hipótese dos autos, tratando-se de crime de autoria coletiva, não se afigura necessária a individualização do acusado e do outro sócio-gerente com o oferecimento do aditamento.

Nesse sentido, colaciono julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. QUADRILHA. CRIME DE AUTORIA COLETIVA. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA DE CADA ACUSADO. INÉPCIA DA DENÚNCIA AFASTADA. ATIPICIDADE DA CONDUTA.

MATÉRIA NÃO-DEBATIDA NO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.

1. A matéria que não foi objeto de debate pelo Tribunal de origem não pode ser analisada por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância.

2. O trancamento de ação penal em sede de habeas corpus reveste-se sempre de excepcionalidade, somente admitido nos casos de absoluta evidência de que, nem mesmo em tese, o fato imputado constitui crime.

3. Nos crimes de autoria coletiva admite-se o recebimento da denúncia sem que haja uma descrição pormenorizada da conduta de cada agente. Precedentes do STJ.

4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.

(RHC 20.388/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2009, DJe 14/09/2009)

HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS DOS ACUSADOS.

REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP PREENCHIDOS. ESTABELECIMENTO DE LIAME ENTRE A ATUAÇÃO DO PACIENTE E O CRIME EM TESE COMETIDO.

POSSIBILIDADE DO EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. CONSTRANGIMENTO NÃO EVIDENCIADO.

1. A denúncia, nos crimes de autoria coletiva, embora não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever, minuciosamente, as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o agir do réu e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se entende preenchidos os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal (Precedentes).

2. Ordem denegada.

(HC 101.036/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 03/08/2009)

HABEAS CORPUS. FORMAÇÃO DE QUADRILHA E FRAUDE À LICITAÇÃO.

TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. ART.

41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA.

CRIME DE AUTORIA COLETIVA. DESNECESSIDADE DE DESCRIÇÃO INDIVIDUALIZADA DA CONDUTA DELITUOSA DO PACIENTE.

1. Não é inepta a denúncia que, em conformidade com o art. 41 do Código de Processo Penal, aponta de forma clara as condutas praticadas de modo a permitir o exercício da defesa por parte do acusado.

2. É compreensão pacificada no âmbito desta Corte que, nos crimes de autoria coletiva, não se exige que a denúncia faça um detalhamento da atividade de cada um dos acusados, bastando descrição suficiente à compreensão da acusação e ao exercício amplo do direito de defesa.

3. Habeas corpus denegado.

(HC 123.392/RJ, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 29/06/2009, DJe 03/08/2009)

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DENÚNCIA CONTRA OS SÓCIOS DA EMPRESA. EXIGÊNCIA DA DESCRIÇÃO DA ATIVIDADE DELITUOSA.

CONSTRANGIMENTO CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA.

1. Em se tratando de crimes societários, de autoria coletiva, a doutrina e a jurisprudência têm procurado abrandar o rigor do disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, dada a natureza dessas infrações, quando nem sempre é possível, na fase de formulação da peça acusatória, operar a uma descrição detalhada da atuação de cada um dos indiciados, admitindo-se, em conseqüência, um relato mais generalizado do comportamento que se tem como violador do regramento de regência.

2. Não se admite, contudo, pelo evidente constrangimento que acarreta, denúncia de caráter absolutamente genérico, sem ao menos um breve detalhamento da atuação de cada um dos indiciados, sem o que, por certo, se inviabilizará o exercício amplo do direito de defesa.

3. Mostrando-se inepta a peça acusatória, que invoca a condição dos pacientes de sócios da empresa para viabilizar a peça acusatória, sem fazer qualquer referência às suas participações na atividade considerada delituosa, evidenciado o constrangimento ilegal.

4. Habeas corpus concedido para trancar a ação penal de que aqui se trata, por inépcia das denúncia, sem prejuízo do oferecimento de nova peça acusatória, estendida a ordem aos demais corréus.

(HC 62.786/SP, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2009, DJe 05/10/2009)

Ademais, há que se ressaltar que o Ministério Público Federal, na espécie, descreveu suficientemente a conduta perpetrada pelo acusado, consoante se observa do excerto da denúncia acima transcrito, o que por si só já bastaria para afastar a alegação de inépcia.

Assim, rejeito a preliminar inépcia da denúncia.

Quanto ao mérito recursal, também não assiste razão à defesa, senão vejamos.

A denúncia imputou ao réu Jair Eduardo e ao sócio-gerente Luis Fernando a prática de fato descrito no tipo penal previsto no artigo 2º, II, da lei nº 8.137/90, o qual preceitua:

"Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

I - (...);

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

III - (...);

IV - (...);

V - (...).

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Depreende-se do preceito legal, que o tipo penal incrimina a conduta do sujeito passivo da obrigação tributária, principal ou acessória, que tendo a obrigação legal de recolher aos cofres públicos o valor do tributo descontado na fonte, queda-se inerte.

Trata-se de crime formal, que se consuma com a mera realização do comportamento descrito no tipo penal, independentemente da ocorrência do resultado naturalístico.

Na hipótese dos autos, consoante se observa da vestibular acusatória e dos demais elementos que a instruem, a materialidade do delito está configurada pela Representação Fiscal para Fins Penais n.º10830.004038/2005-55 (fls.09/28), a qual atesta o não-repasse do valor de Imposto de Renda Retido na Fonte, bem como os valores descontados de pagamento a pessoa física por serviços prestados, subsumindo-se ao delito previsto do artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/90.

A autoria, também, é inconteste, senão vejamos.

Extrai-se da alteração do contrato social (fls. 52/55), que o acusado Jair Eduardo Destro e seu sócio Luis Fernando Geraldo, exerciam gerência e a administração da sociedade empresária "COPLAM MONTAGENS LTDA." e nessa qualidade deixou de recolher, no prazo legal, imposto de renda retido na fonte.

Não merece acolhida a alegação esposada pela defesa de Jair Eduardo no sentido de que, apesar de constar no contrato social como sócio-administrador, não exercia efetivamente a gerência da empresa, uma vez que desacompanhada de qualquer indício de veracidade, haja vista que não foi produzida sequer prova testemunhal nesse sentido.

Destarte, não há dúvida alguma quanto à autoria delitiva do acusado Jair Eduardo.

Assim, como estão presentes a materialidade e a autoria, o dolo está sobejamente demonstrado nos autos, na medida em que o acusado Jair Eduardo, juntamente com o sócio Luis Fernando, livre e conscientemente, na qualidade de administradores da empresa "COPLAM MONTAGENS LTDA.", deixaram de recolher aos cofres públicos valores retidos na fonte a título de imposto de renda.

Portanto, é de rigor a manutenção do decreto condenatório de Jair Eduardo Destro pela prática do crime previsto no artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/90.

Passo a análise da dosimetria da pena.

Na primeira fase, o MM. Juiz "a quo" fixou a pena-base em 1 (um) ano de detenção, tendo em vista o réu ostentar antecedente criminal, consistente em processo em andamento pela prática de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP).

Merece reforma a sentença quanto a este aspecto da individualização da pena, haja vista que inquéritos e processos em andamento não podem servir de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado a ensejar a majoração da pena-base, nos termos do enunciado da Súmula nº 444 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual é de rigor a sua redução para o mínimo legal, ou seja, 6 (seis) meses de detenção.

Destarte, diante da redução da pena-base, faz-se necessário o redimensionamento da pena.

Ante a ausência de agravantes e atenuantes, passo à terceira fase. Nesta fase, tendo em vista a ausência de recurso ministerial, mantenho o patamar de 1/6 (um sexto) da causa de aumento pela continuidade delitiva fixada na sentença (um sexto), o que totaliza a pena de 7 (sete) meses de detenção, a ser cumprida no regime inicial aberto.

Mantido a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, todavia, altero a destinação da prestação pecuniária para a União Federal.

Utilizando-se o mesmo critério acima exposto para o redimensionamento da pena privativa de liberdade, reduzo a pena de multa para 11 (onze) dias-multa, mantido o valor unitário fixado na sentença.

Por esses fundamentos, rejeito a preliminar de inépcia da denúncia e, no mérito dou parcial provimento à apelação, para reduzir a pena privativa de liberdade para 7 (sete) meses de detenção e a pena de multa para 11 (onze) dias-multa.

É o voto.

Vesna Kolmar

Desembargadora Federal

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