Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da preliminar arguida, e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso para não reconhecer a reincidência e o concurso formal imperfeito, reajustando-se a pena, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Preliminarmente, a defesa do apelante requer, sem razão, a nulidade da sentença por cerceamento da defesa, uma vez que o magistrado teria indeferido seu pedido para efetuar uma entrevista reservada com o acusado, na audiência realizada no dia 24/08/2007, impossibilitando-lhe a contradita de determinada testemunha ouvida.

Não conheço da preliminar argüida, tendo em vista que tal questão já foi apreciada por esta E. Turma em 27/05/2008, nos autos do Habeas Corpus de nº 2008.03.00.009340-0, ocasião em que, à unanimidade, decidiu-se pela denegação da ordem. Vejamos:

Pelos fundamentos expostos, a pretensão deduzida em preliminar não merece ser conhecida.

No mérito, de plano, anoto que os bens subtraídos restaram comprovados pelo Boletim de Ocorrência de fls. 16/20 e pelo Auto de Exibição/Apreensão/Entrega de fls. 22/23.

A autoria também é incontestável.

Narra a denúncia que na data dos fatos o apelante acompanhado de um adolescente e um terceiro não identificado entraram na agência dos correios localizada na Av. Professor Cardoso de Melo, esquina com a Estrada do Alvarenga, nesta Capital, e anunciaram um roubo. Ato contínuo, o apelante, portando uma arma de fogo, dirigiu-se ao caixa do local e exigiu que a funcionária o abrisse, retirando todo o dinheiro ali existente, além de duas folhas de cheques e cartões telefônicos. O terceiro indivíduo não identificado também portava uma arma de fogo, e, durante a empreitada criminosa, apossou-se da quantia de R$ 30,00 pertencentes à vítima Jane. Após tais fatos, os agentes deixaram o local correndo a pé.

No momento da fuga, policiais militares que faziam patrulhamento de rotina pelas proximidades avistaram os três indivíduos em atitude suspeita saindo correndo da agência do correio, ocasião em que capturaram o adolescente e o apelante, sendo encontrado com o último os bens subtraídos. Conduzidos ao Distrito Policial, ambos foram reconhecidos pelas vítimas como autores do roubo.

Em sede policial os policias militares confirmaram o momento da fuga e apreensão dos agentes, ressaltando que com o adolescente foi encontrada uma simulação de arma de fogo do tipo pistola, e com o apelante os bens roubados (fls. 09/11).

Em juízo o policial Ivanildo Berlarmino dos Santos esclareceu como foi a prisão de Fernando (fls. 118/120):

O policial Gustavo Roberto Franco - responsável pela prisão do adolescente - em juízo confirmou a autenticidade do depoimento prestado na Delegacia e a apreensão da arma de fogo simulada. Esclareceu que pelas características dos demais roubadores, o policial Ivanildo conseguiu pegar um deles, o qual, além de apresentar as mesmas vestimentas pelas quais foi descrito, portava o produto do roubo (fls. 196/198).

A funcionária da agência de Correios Telma Martins de Souza afirmou que o assalto foi praticado por três indivíduos, dois deles armados, e que Fernando, ostentando uma das armas de fogo, foi quem se apoderou dos bens que estavam no caixa (fl. 11).

Jane Paula dos Santos que estava na agência postando um "sedex" no momento dos fatos, confirmou que o assalto foi realizados por três indivíduos, dois deles armados, e Fernando foi aquele que pegou o dinheiro do caixa. Confirmou que o adolescente e o terceiro não identificado estavam armados, sendo o último aquele que lhe subtraiu R$ 30,00 - dinheiro que recebia de troco pelo "sedex" postado (fl. 12). Em juízo confirmou os fatos e o reconhecimento do apelante feito na Delegacia (fls. 184).

As testemunhas arroladas pela defesa, irmã e companheira do réu, não presenciaram os fatos e não puderam garantir se o réu estava ou não em companhias delas no momento do roubo. As demais apenas atestaram que o réu era um guardador de carros que trabalhava em frente de determinada igreja (fls. 225/234).

O réu, em sede policial, manteve-se silente, e, em juízo, negou os fatos alegando que a acusação contra si foi forjada (fls. 82/83).

Como se vê, as provas da autoria não deixam dúvidas. O apelante foi reconhecido pela funcionária e pelo cliente do Correio, extrajudicialmente, no mesmo dia da prática do crime, momento em que a memória do reconhecedor acerca da fisionomia do reconhecido era vívida e plena.

Os depoimentos dos agentes da Polícia são coerentes, bem esclarecendo que as características físicas apresentadas pelo réu se compatibilizavam fielmente com a descrição dada pelos demais policiais quando o observaram fugindo do local do delito, além de ter sido encontrado em poder do apelante o objeto material do roubo.

Dessa maneira a alegada inocência do réu foi rechaçada pelos depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação, notadamente, pelas pessoas que efetivamente estiveram em contato com o acusado.

A grave ameaça restou evidenciada pelas declarações das vítimas, que se sentiram intimidadas com a abordagem dos três agentes que anunciaram o roubo ostentando armas de fogo.

O fato de o adolescente portar arma de brinquedo (Auto de Exibição e Apreensão - simulação de pistola - fls. 21) não desqualifica o crime já que o artefato foi suficientemente intimidatório a ponto de atemorizar as vítimas que cederam diante dos assaltantes.

Insta salientar que o Laudo de Exame concluiu que a semelhança da arma periciada com uma arma de fogo real permitia concluir que o objeto podia ser perfeitamente confundido com arma de fogo verdadeira e era capaz de exercer poder de intimidação (fls. 168/171).

Assim, independentemente do cancelamento da Súmula 174 do STJ, é fato que a arma de fogo simulada usada pelo adolescente, no contexto em que se deram os fatos, corrobora a configuração da gravidade da ameaça.

A propósito:

De qualquer forma, no que se refere à causa de aumento referente ao uso de arma de fogo, propriamente dita, as vítimas do roubo foram claras em afirmar que os réus ingressaram na agência de correios de armas em punho.

A funcionária do Correio afirmou que Fernando portava uma arma de fogo, e a vítima Jane afirmou que o terceiro não identificado portava uma arma de fogo. Assim, pelos depoimentos das testemunhas, além da arma de fogo simulada ostentada pelo adolescente, no mínimo outra arma de fogo foi utilizada no assalto, sendo desnecessária a sua apreensão para a configuração da causa de aumento correspondente.

Registre-se, em acréscimo, que dita causa de aumento alcança todos os réus, conforme rege o concurso de pessoas. É evidente que para a perpetração do roubo à agência de correios, o apelante, o adolescente e o terceiro não identificado estavam unidos pelo mesmo propósito e cada um aquiescendo à conduta do outro.

Vale dizer, também, que a lesividade da conduta é característica inerente à arma de fogo e, caso a defesa alegue a sua inexistência, a ela cabe a produção da prova de sua alegação, nos termos do artigo 156, do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no caso dos autos.

Nesse sentido já decidiu o Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal, in verbis:

Portanto, restam provadas a materialidade e a autoria dos dois crimes de roubo, bem como as causas de aumento previstas no §2º, incisos I e II, do artigo 157, do CP.

Dito isso, analiso a dosimetria da pena.

Em observância às circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, notadamente, pelo fato de o crime ter sido praticado em concurso de agentes e a má conduta social pelo inquérito arquivado, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em 04 anos e 06 meses de reclusão e 60 dias-multa.

Na segunda fase, reconheceu-se o advento da reincidência.

Na terceira fase, aplicando somente a causa de aumento de pena referente ao uso de arma de fogo, já que aquela referente ao concurso de agente foi utilizada para majorar a pena base, o Juízo a quo aumentou a pena em 1/3, fixando-a definitivamente em 06 anos e 08 meses de reclusão e 80 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Diante do reconhecimento do concurso formal imperfeito, já que foram duas as ações praticadas e os crimes cometidos, a pena foi dobrada e restou fixada em 13 anos e 04 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e ao pagamento de 160 dias multa.

Pois bem. Embora o concurso de agentes seja causa especial de aumento de pena a ser considerado na terceira fase da pena, no presente caso, tendo em vista que o Juízo a quo, na última fase da dosimetria, apesar da configuração de duas causas de aumento (concurso de agentes e emprego de arma), aumentou a pena no mínimo legal apenas pela incidência de uma delas, penso que considerar o concurso de agentes como circunstância judicial já na primeira fase não se mostrou desarrazoado. Mesmo porque a quantidade de agentes na empreitada criminosa (três), sendo um deles adolescente, traduz maior reprovabilidade da conduta e maior temor sofrido pelas vítimas.

No tocante à reincidência, dispõe o artigo 63, do CP:

No caso, a sentença condenatória considerada para configurar a reincidência transitou em julgado para o réu no dia 18/06/2007 (fls. 133), ou seja, no mesmo dia da prática do crime que ora se analisa, não podendo ser levada em conta para fins da reincidência, mas apenas para fins de maus antecedentes.

Dessa forma, sem ponderar o inquérito policial arquivado (fl. 136), mantenho a pena base em 04 anos e 06 meses de reclusão e 60 dias multa, diante da culpabilidade exacerbada pelo concurso de agentes e pelos maus antecedentes configurados pela condenação do réu no crime de porte de arma de fogo (artigo 14, da Lei 10.826/2003).

Excluída do cálculo da pena a reincidência e inexistindo outras agravantes ou atenuantes, na terceira fase, mantenho a indiscutível causa de aumento de pena relativa ao §2º, inciso I, do artigo 157, do CP (violência ou ameaça exercida com emprego de arma), que, aplicada no mínimo legal, resulta numa pena de 6 anos de reclusão e 80 dias multa, no valor unitário mínimo.

Com relação ao artigo 70, do CP, penso que não é o caso de se aplicar o concurso formal imperfeiro (segunda parte do artigo).

No caso, a meu ver, o desígnio do réu era um só: assalto à agência dos correios, sendo atingido apenas ocasionalmente o patrimônio de duas pessoas distintas: a ECT e a cliente da agência Jane Paula dos Santos.

Vale ressaltar que o dinheiro subtraído de Jane era aquele recebido como troco pela operadora de caixa, decorrente do "sedex" que havia acabado de postar, no momento em que Fernando roubava o conteúdo do caixa.

Assim, penso não ter sido configurado desígnios autônomos, restando caracterizado o concurso formal previsto na primeira parte do artigo 70, do CP.

Diante disso, sendo idênticos os crimes praticados, aumento a pena em 1/6, fixando a pena definitivamente em 07 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e ao pagamento de 93 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Por fim, não merece prosperar o pedido de o réu recorrer em liberdade.

Não é compatível com a realidade processual, colocar em liberdade o réu que foi mantido preso durante toda a instrução, após sua condenação, já que nesse momento a culpa e o dever de punição ganharam forças.

Insta salientar que o réu fugiu da prisão, não havendo notícias da sua captura, restando reforçada a justa causa para indeferir sua liberdade provisória, pela necessidade de se assegurar a ordem pública.

Ante o exposto, não conheço da preliminar arguida, e, no mérito, dou parcial provimento ao recurso para não reconhecer a reincidência e o concurso formal imperfeito, reajustando a pena, nos termos em que fundamentado.

É o voto.