Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário como recurso em sentido estrito e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso ordinário interposto por Nuno Miguel Carvalho Cabral contra a r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Criminal Federal de São Paulo, constante de fls. 156/160 que, julgando improcedente a impetração, denegou a ordem de habeas corpus pleiteada, objetivando o trancamento do inquérito policial instaurado contra o ora recorrente com vistas à apuração de suposta prática de crime previsto no art. 334, "caput" e parágrafo 1º, alínea "c", do Código Penal.

Em razões de fls. 166/174, o recorrente pleiteia a reforma da decisão para que lhe seja concedida ordem de habeas corpus com o trancamento, em definitivo, do inquérito policial.

Argumenta, em síntese, que o fato imputado ao recorrente é atípico e que não houve dolo em sua conduta, pois ele não tinha conhecimento da suposta importação fraudulenta das máquinas encontradas em sua clínica; que a prisão em flagrante foi ilegal porquanto o inquérito policial foi instaurado sem a existência de prévia constituição definitiva do crédito tributário, necessária mesmo em se tratando de crime de descaminho. Ainda, não havia crime em execução quando da entrada dos agentes federais na clínica do recorrente, que foi invadida pela polícia sem ordem judicial.

Requer, outrossim, o provimento do recurso para que se determine o trancamento do inquérito policial ainda em curso.

Contrarrazões às fls. 176/180 propugnam, preliminarmente, pelo não cabimento do recurso por falta de adequação. No mérito, pelo não provimento, mantida a denegação da ordem.

Parecer de fls. 189/194, ofertado pela I. representante do Ministério Público Federal, Dra. Isabel Cristina Groba Vieira, opina pelo não conhecimento do recurso e, caso seja conhecido, pelo seu desprovimento.

Por decisão de fl. 198 recebi o recurso ordinário como recurso em sentido estrito, nos termos do disposto nos artigos 579 (fungibilidade) e 581, inciso X, do CPP, determinando a baixa dos autos para que fosse cumprido o disposto no artigo 589 do CPP - juízo de retratação.

O MMº Juízo "a quo" manteve sua decisão (fl. 201).

Retornados os autos a esta Corte, o "Parquet" Federal ratificou o parecer ofertado.

Convertido o julgamento em diligência, a autoridade policial informou o encerramento do inquérito policial (fl. 217).

É o relatório.

Dispensada a revisão.

Preliminarmente, conheço do pleito defensivo como recurso em sentido estrito, restando afastado o pedido ministerial de não conhecimento do recurso.

Com efeito, dispõe o art. 581, inc. X, do Código de Processo Penal que o recurso cabível contra decisão denegatória de habeas corpus é o recurso em sentido estrito.

Por outro lado, prevê o art. 579 daquele mesmo Codex, verbis:

"Art. 579. Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro.

Parágrafo único. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte, mandará processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível".

A dicção da norma contempla o princípio da fungibilidade dos recursos para que haja aproveitamento do recurso erroneamente interposto, mediante conversão ao adequado, em homenagem ao entendimento de que não se deve prejudicar o fundo pela forma.

Por essas razões, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

E, quanto a este, o recurso não merece provimento. Senão vejamos.

Por primeiro, é cediço que o crime de descaminho possui natureza formal, consumando-se com a simples conduta de iludir o Fisco, mediante fraude, quando da internação ou da exportação da mercadoria, sem o pagamento dos tributos devidos, de forma que desnecessário o exaurimento do procedimento administrativo fiscal à sua consecução.

Ademais, o bem jurídico tutelado não se restringe ao aspecto fiscal, sendo cediço que a prática do descaminho produz reflexos também à economia do país, possibilitando o enriquecimento ilícito do agente infrator em detrimento de seus concorrentes, caracterizando manifesta concorrência desleal, com prejuízo, da mesma forma, ao mercado consumidor.

Dessa forma, tratando-se de bem jurídico complexo, em que se protege a arrecadação fiscal e também a economia do país, o tipo do artigo 334 do Código Penal é especial em relação à Lei 8.137/90, tornando-se desnecessário apurar o eventual exaurimento do procedimento fiscal.

Sobre o tema, colaciono os seguintes julgados:

HABEAS CORPUS. INQUÉRITO POLICIAL. ARTIGO 334 DO CÓDIGO PENAL C.C. O ARTIGO 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. TRANCAMENTO. DISCUSSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Inquérito policial instaurado objetivando apurar eventual prática do crime descrito no artigo 334 do Código Penal c.c. o artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90. [...] 5. O exaurimento da via administrativa é condição de procedibilidade tão-somente da ação penal nos crimes contra a ordem tributária, não servindo de conditio sine qua non para a instauração de inquérito policial, pela natureza indiciária que da peça informativa deriva. 6. O inquérito policial foi requisitado para apurar também o cometimento de crime de descaminho que não depende do lançamento definitivo do débito tributário como condição objetiva de punibilidade para sua investigação. 7. Ordem denegada. (HC - HABEAS CORPUS - 37871 Processo: 2009.03.00.032469-4 UF: SP Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento: 01/02/2011 Fonte: DJF3 CJ1 DATA:11/02/2011 PÁGINA: 261 Relator: JUIZA CONVOCADA EM AUXILIO RAQUEL PERRINI) - grifo nosso.

PENAL. APELAÇÃO. DESCAMINHO. FALTA DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO: IRRELEVÂNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: APLICÁVEL AO CASO. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. 1. Apelação do Ministério Público Federal interposta contra sentença que absolveu o réu, acusado da prática do crime do artigo 334, §1º, 'c' e 'd', do Código Penal, com fundamento na ausência de constituição do crédito tributário e no princípio da insignificância. 2. A ausência de constituição definitiva do crédito tributário não obsta a propositura de ação penal por crime de descaminho. O precedente do Supremo Tribunal Federal firmado no HC 81.611 restringe-se aos crimes contra a ordem tributária elencados no artigo 1º da Lei nº 8.137/90. (ACR 200261810065925 ACR - APELAÇÃO CRIMINAL - 36726 Relator(a) JUIZ SILVIO GEMAQUE Sigla do órgão TRF3 Órgão julgador PRIMEIRA TURMA Fonte DJF3 CJ1 DATA:23/07/2010 PÁGINA: 128) - grifo nosso.

EMENTA: HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. IMPORTAÇÃO DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA E DE TELECOMUNICAÇÕES. SIMULAÇÃO DE OPERAÇÕES COMERCIAIS. MERCADORIAS IMPORTADAS DE FORMA IRREGULAR. DESNECESSIDADE DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme em considerar excepcional o trancamento da ação penal pela via processualmente acanhada do habeas corpus (HC 86.786, da minha relatoria; HC 84.841, da relatoria do ministro Marco Aurélio). Habeas corpus que se revela como trilha de verdadeiro atalho, somente admitida quando de logo avulta o desatendimento das coordenadas objetivas dos arts. 41 e 395 do CPP. 2. Quanto aos delitos tributários materiais, esta nossa Corte dá pela necessidade do lançamento definitivo do tributo devido, como condição de caracterização do crime. Tal direção interpretativa está assentada na idéia-força de que, para a consumação dos crimes tributários descritos nos cinco incisos do art. 1º da Lei 8.137/1990, é imprescindível a ocorrência do resultado supressão ou redução de tributo. Resultado aferido, tão-somente, após a constituição definitiva do crédito tributário. (Súmula Vinculante 24) 3. Por outra volta, a consumação do delito de descaminho e a posterior abertura de processo-crime não estão a depender da constituição administrativa do débito fiscal. Primeiro, porque o delito de descaminho é rigorosamente formal, de modo a prescindir da ocorrência do resultado naturalístico. Segundo, porque a conduta materializadora desse crime é "iludir" o Estado quanto ao pagamento do imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. E iludir não significa outra coisa senão fraudar, burlar, escamotear. Condutas, essas, minuciosamente narradas na inicial acusatória. 4. Acresce que, na concreta situação dos autos, o paciente se acha denunciado pelo descaminho, na forma da alínea "c" do § 1º do art. 334 do Código Penal. Delito que tem como elementos nucleares as seguintes condutas: vender, expor à venda, manter em depósito e utilizar mercadoria estrangeira introduzida clandestinamente no País ou importada fraudulentamente. Pelo que não há necessidade de uma definitiva constituição administrativa do imposto devido para, e só então, ter-se por consumado o delito. 5. Ordem denegada. (HC 99740 HC - HABEAS CORPUS Relator(a) AYRES BRITTO Sigla do órgão STF 2ª Turma, 23.11.2010) - grifo nosso.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. CRIME DE DESCAMINHO. DESNECESSIDADE DE EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. O encerramento do procedimento fiscal, na via administrativa, não pode ser encarado como condição objetiva de punibilidade do delito tipificado no art. 334, § 1.º, alínea 'c', do Código Penal, tal como ocorre com os crimes contra a ordem tributária, pois este crime se consuma com a simples conduta do agente de vender, expor à venda, manter em depósito ou, de qualquer forma, utilizar em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no país ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem, sendo, portanto, desnecessário aguardar a definição, na esfera administrativa, a respeito de ser ou não devido algum tributo em decorrência dessas condutas (Precedente da Quinta Turma desta Corte). Habeas corpus denegado. (HC 200900335877 HC - HABEAS CORPUS - 129656 Relator(a) FELIX FISCHER Sigla do órgão STJ Órgão julgador QUINTA TURMA Fonte DJE DATA:31/08/2009) - grifo nosso.

Não se aplica ao caso, portanto, a Súmula Vinculante nº 24, do Colendo STF, que expressamente restringe a sua aplicação aos crimes materiais contra a ordem tributária, verbis:

"Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei 8137/90, antes do lançamento definitivo do tributo".

Por essas razões, no que se refere à alegada atipicidade da conduta, não vislumbro pertinência na tese esboçada pelo recorrente, ainda mais porque os agentes federais encontraram em sua clínica as mercadorias importadas sem as notas fiscais comprobatórias do recolhimento dos tributos devidos pela internação, fato este que, ao menos a princípio e sob o aspecto formal, subsume-se ao tipo do artigo 334 do Código Penal, sendo desnecessário o exaurimento do procedimento administrativo fiscal.

Não há falar-se, ademais, em nulidade do flagrante, pois além de não ser necessário exaurir-se o procedimento fiscal, já que o delito em tela possui natureza formal, é certo que os agentes federais surpreenderam o recorrente mantendo em sua clínica mercadorias estrangeiras fraudulentamente importadas, nos exatos termos do quanto dispõe o artigo 334, § 1º, alínea "c", do Código Penal: [...] manter em depósito, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem.

E, tratando-se de modalidade de crime permanente - manter em depósito -, não verifico, a princípio, qualquer mácula na atuação dos policiais, tendo sido completamente lícito o flagrante, mesmo porque o ingresso dos agentes federais no estabelecimento empresarial do recorrente somente se deu em razão de cumprimento de mandado judicial, com ordem de arrombamento, se o caso fosse, expedido pelo MMº Juízo da 9ª Vara Criminal Federal desta Capital, nos autos da Carta Rogatória oriunda do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinho - Portugal, cuja finalidade era a intimação do recorrente acerca de sua condenação criminal em feito criminal naquele Juízo rogante, tratando-se, pois, de ingresso legal dos policiais, que, durante o cumprimento da diligência encontraram os produtos irregulares e agiram de ofício, em razão do estado de flagrância verificado.

Assim, aplicável, in casu, o artigo 303 do CPP, verbis:

"Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência".

Rechaço, portanto, a alegação de nulidade do flagrante, sendo certo que, ainda que nulo fosse, nenhuma consequência relevante adviria em benefício do recorrente, que há muito já se encontra solto em liberdade provisória (fls. 128/130), nem tampouco à eventual e futura ação penal, uma vez que, como é cediço, a ocorrência de vícios durante a tramitação do inquérito policial, em regra, não macula a ação penal.

Por fim, quanto a ausência de dolo, trata-se de questão relacionada ao mérito da eventual ação principal, que, por envolver revolvimento de provas, não pode ser trazida à baila na seara estreita e limitada do habeas corpus, cujo objeto pressupõe prova pré-constituída, a demonstrar de imediato o direito líquido e certo do paciente.

Ante todo o exposto, conheço do recurso ordinário como recurso em sentido estrito e, no mérito, nego-lhe provimento.

É como voto.