Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, denegar a ordem, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA RAQUEL PERRINI:

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Reginaldo Capitulino de Andrade, Andras Gyorgy Ranschburg, Eduardo Francisco de Moura e Nelson dos Santos, apontando coação proveniente do Juízo Federal da 2ª Vara de Bauru/SP, que recebeu a denúncia oferecida pelo órgão ministerial nos autos da Ação Penal nº 2008.61.08.006088-2, em que se imputa aos pacientes a prática do crime descrito no artigo 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90 c.c. o artigo 29 do Código Penal.

Narra o impetrante que:

Sustenta o impetrante, em síntese, a falta de justa causa para a ação penal, com lastro na Súmula Vinculante nº 24, uma vez que o envio da Representação Fiscal pela autoridade fiscal ocorrera em 20 de agosto de 1996, antes da constituição definitiva do crédito tributário, que se dera, em 14 de junho de 2006.

Informa que foi impetrado o Habeas Corpus nº 83.901-1 junto ao E. Supremo Tribunal Federal que, na ocasião, determinou o trancamento da Ação Penal nº 96.130.4459-0, que tramitava perante a 2ª Vara Federal de Bauru/SP, ao fundamento da inexistência de justa causa para a persecução penal, dada a ausência de constituição definitiva do crédito tributário.

Com amparo no julgado da Corte Suprema, aduz que a prova que alicerçou a nova persecução penal foi originada de prova ilícita, qual seja, a Representação Fiscal para Fins Penais lavrada em momento anterior ao trânsito em julgado do procedimento administrativo, afirmando aplicável, ao caso, a teoria dos frutos da árvore envenenada, declarando a ilicitude da prova por derivação.

Pede a concessão de liminar e, ao final, o trancamento da ação penal.

Requisitadas, foram prestadas informações pela autoridade apontada coatora ( fls.76/79)

Liminar indeferida ( fls.81/83).

Apensadas aos autos cópias reprográficas da ação penal.

Parecer da Procuradoria Regional da República em prol de ser denegada a ordem (fls.87/91).

É o relatório.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA RAQUEL PERRINI: a impetração não prospera.

Os pacientes foram denunciados pelo cometimento do crime descrito no artigo 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90 c.c. o artigo 29 do Código Penal.

A denúncia, em tese, descreve conduta tida como criminosa, estando em perfeita consonância com o artigo 41 do Código de Processo Penal, narrando fatos objetivos e concretos, de modo a permitir a defesa dos pacientes.

Da análise da peça acusatória depreende-se que há exposição clara e objetiva dos fatos que se subsumem à figura típica já descrita, com prova da materialidade e indícios de autoria. Agora, se tais fatos e circunstâncias são verdadeiros, se aconteceram da maneira como narrada na denúncia, são questões a serem resolvidas na ação de conhecimento, ocasião em que, acusação e defesa, utilizando dos meios disponíveis, provarão os fatos discutidos no processo.

Ora, é induvidoso que para o início da ação penal vigora o princípio in dúbio pro societate . A certeza poderá ser exigida apenas quando as provas forem apresentadas em juízo, sob o crivo do contraditório, no momento da prolação da sentença penal.

Assim, a não ser em casos extremos, é defeso ao Estado-Juiz impedir que o Estado-Administração demonstre a responsabilidade penal do acusado, com regular andamento da ação penal.

O trancamento da ação penal por ausência de justa causa, em sede de habeas corpus, somente é possível quando se verifica de pronto a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a inexistência de indícios de autoria ou materialidade, circunstâncias que não foram evidenciadas no presente caso.

Portanto, os elementos probatórios devem ser submetidos ao livre convencimento motivado do juiz da causa para, no devido processo legal, emitir um juízo de certeza acerca da subsunção do fato ao tipo.

Nesse sentido, jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

Os informes da autoridade apontada coatora dão conta de que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus nº 83.901-1, determinou o trancamento da Ação Penal nº 96.1304459-0, na qual os pacientes haviam sido denunciados, sob o fundamento de que o delito a eles imputado somente se consuma com o lançamento definitivo do crédito tributário.

Esclarecem que em 14 de junho de 2006, ocorrera o trânsito em julgado do lançamento tributário, razão pela qual o órgão ministerial ofereceu nova denúncia, recebida em 28 de agosto de 2008.

Neste ponto o intróito da peça acusatória dispôs que:

O trancamento da ação penal nº 96.1304459-0 pelo E. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus nº 83.901-1, se dera sob o fundamento da exigência do esgotamento da via administrativa, em acórdão assim ementado:

Constou do voto do E. Min. Relator:

O pronunciamento da Corte foi no sentido de que não havia, na ocasião, condição de procedibilidade, vale dizer, a necessária justa causa para a ação penal, em face do não esgotamento da via administrativa. Em momento algum declarou a ilicitude da Representação Fiscal para Fins Penais, como alega o impetrante.

Quanto ao tema, por prova ilícita entende-se "a prova colhida infringindo-se normas e princípios colocados pela Constituição e pelas leis, frequentemente para a proteção das liberdades públicas e dos direitos da personalidade e daquela sua manifestação que é o direito à intimidade" ( As nulidades no processo penal. GRINOVER, Ada Pellegrini. FERNANDES, Antonio Scarance, FILHO, Antonio Magalhães Gomes - 8ª Ed. rev. e atual - São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 157-158)

Inaplicável, assim a teoria dos frutos da árvore envenenada.

Findo o procedimento administrativo com a constituição definitiva do crédito tributário, a propositura de nova ação penal pelo órgão ministerial e o recebimento da denúncia por ele oferecida não consubstancia constrangimento ilegal. Ao revés, cumprem o decisum da Corte Suprema.

Noutro vértice, o artigo 83 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, em sua redação original, estabeleceu a conclusão do procedimento administrativo como conditio sine qua non para o envio daquele procedimento ao órgão ministerial, assim dispondo:

In casu, de acordo com as assertivas do impetrante, a Representação Fiscal para Fins Penais foi encaminhada pela Receita Federal ao Ministério Público Federal em 20 de agosto de 1996, data anterior à vigência da Lei nº 9.430, em 07/12/1998, não havendo falar, portanto, em ilicitude probatória ou em violação ao procedimento legal de produção de prova de exceção, tal como alegado na inicial da impetração.

Isto porque, como pontuado pelo Ministério Público Federal, "na época em que a Representação Fiscal para fins Penais foi encaminhada ao Ministério Público Federal não havia a exigência legal de que referido envio somente ocorresse após o encerramento do procedimento fiscal no âmbito administrativo" (fls. 90).

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC nº 81611 assentou que o exaurimento da via administrativa é condição de procedibilidade da ação penal nos crimes contra a ordem tributária, porquanto o delito previsto no artigo 1º, da Lei nº 8.137/90, é material ou de resultado:

Hodienarmente, a questão encontra-se sumulada. Confira-se a dicção da Súmula Vinculante nº 24:

No caso, é evidente a presença de tal condição vez que a constituição definitiva do crédito tributário se dera, em 14 de junho de 2006, data anterior ao oferecimento da peça acusatória (26 de junho de 2008), como se depreende das informações prestadas pelo Juízo de 1º grau.

De outra banda, verifico que tal questão não foi previamente analisada pelo Juízo impetrado, se mostrando de todo inviável o pretenso pronunciamento desta Corte acerca de matéria que não foi objeto de provimento pela autoridade impetrada, sob pena de supressão de instância.

Por fim, saber da suposta atipicidade da conduta dos pacientes e da ilicitude da prova implica em notório exame aprofundado de matéria fática controversa, cujo deslinde demanda o exame de prova afeto ao juízo da formação da culpa, em ambiente do contraditório e da ampla defesa constitucionalmente assegurados, de todo incompatíveis com a via expedita do remédio heróico.

Com tais considerações, DENEGO A ORDEM.

É o voto.