Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, à unanimidade, rejeitar a preliminar de prescrição e, no mérito, negar provimento aos recursos de apelação defensiva e ministerial, mantendo integralmente a r. sentença, conforme a fundamentação, nos termos do voto do relator.

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público Federal e pelos acusados Alfredo Mansour, Alberto Vilapiano e Leonildo Zopolato, em face da r. sentença de fls. 1802/1814, proferida pela MMº Juízo da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Campinas, que julgando parcialmente procedente a denúncia, os condenou como incursos nas penas do artigo 317, §1º, c/c art. 29 do CP, a 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e a 13 (treze) dias-multa, no mínimo legal, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por duas reprimendas restritivas de direitos, consistentes em uma de prestação pecuniária de 05 (cinco) salários mínimos e outra de prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, bem como absolveu o réu Alberto Vilapiano do delito previsto no artigo 333 do CP, com fulcro no artigo 386, III, do Código Penal. Custas na forma da lei.

Segundo a denúncia, no dia 13 de abril de 2000, os acusados Leonildo Zopolato e Alberto Vilapiano, auditores fiscais do trabalho, procuraram o sócio da empresa MORECAP RENOVADORA DE PNEUS LTDA, Aprígio Sérgio Moreno, a fim de lhe comunicar as várias irregularidades encontradas na referida empresa após a fiscalização, o que ensejaria uma multa de R$ 90.000,00 (noventa mil reais), sendo que os fiscais se dispuseram a dispensar tal multa, mediante o pagamento de 30% (trinta por cento). Com a presença do advogado da empresa, Dr. Marcos Delatorre Barbosa, houve uma breve negociação para que a multa fosse reduzida em R$ 9.000,00 (nove mil reais), deixando os auditores de lavrar o auto de infração que constatava as irregularidades. Em seguida, ficou designado para o dia 14 de abril de 2000, o recebimento de tal pagamento pelos auditores fiscais.

Posteriormente, Aprígio comunicou este fato ao seu irmão e sócio Miguel Moreno. Os dois sócios planejaram de gravar a entrega dos valores aos fiscais em uma sala reservada da própria empresa em que a gravação fosse possível, com a utilização de câmeras de vídeo.

Em 14 de abril de 2000, foi realizada a reunião com a presença de Alfredo Mansour, sendo que Alberto Vilapiano por meio de uma ligação telefônica informou a ida do Mansour, alegando que o mesmo teria plena autonomia para receber a quantia acertada. Os policiais civis de Moji Mirim foram informados desta reunião pela qual ocorreria o delito de corrupção passiva. Logo depois, os policiais civis comparecerem à empresa e permaneceram ao lado da sala de reuniões, onde ocorreria a entrega do dinheiro, e acompanharam todo o procedimento.

Com a entrega do pagamento, os policiais civis entraram na sala de reunião e prenderam em flagrante delito o fiscal Mansour. Após a prisão, foram localizados os fiscais Vilapiano e Zopolato em um restaurante, sendo que os mesmos foram conduzidos à Delegacia de Polícia. Na Delegacia, o fiscal Alberto Vilapiano, consciente e voluntariamente, ofereceu a quantia de R$ 14.000,00 (quatorze mil reais) ao Guarda Municipal Nelson de Jesus de Correia para que este retirasse do veículo GM/Vectra, apreendido com o acusado, alguns documentos que pudessem incriminá-lo, o que foi recusado pelo Guarda Municipal.

Irresignado, o Parquet federal interpôs o recurso de apelação (fls. 1820/1827), sustentando que houve o delito de corrupção ativa, uma vez que a legislação do Município de Mogi - Mirim (Decreto nº 206/1967) autoriza que os membros da Guarda Municipal atuem em colaboração com autoridade policial em diversos pontos. Afirma, ainda, a comprovação nos autos de que o réu Alberto Vilapiano ofereceu dinheiro ao guarda municipal para que este retirasse documentos incriminadores do automóvel apreendido. Por fim, requer que a pena base seja fixada acima do mínimo legal, diante da "personalidade dissimulada dos réus" e das "circunstâncias do delito vão além da mera consumação de corrupção".

Contrarrazões apresentada pela defesa (fls. 1841/1846), suscitando a atipicidade do crime de corrupção ativa visto que a Guarda Municipal não possui competência para praticar ato de polícia judiciária. Alega, ainda, que o decreto municipal mencionado não foi recepcionado pela Carta Magna de 1988. Aduz que a Guarda Municipal não integra a Segurança Pública. Afirma que o acusado Alberto Vilapiano negou veemente o oferecimento de dinheiro ao guarda municipal. Insurge-se contra a tese aventada pelo Ministério Público de que a pena base seja fixada acima do mínimo legal.

Apelam os acusados Alberto Vilapiano e Leonildo Zopolato (fls. 1840 e 1877/88) arguindo, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa. Alega, ainda, que seja reconhecida a prescrição retroativa. No mérito, sustentam de que não há provas nos autos de que os réus solicitaram vantagens indevidas ao sócio da empresa para que deixassem de lavrar o auto de infração.

Por sua vez, o acusado Alfredo Mansour interpôs o recurso de apelação (fls. 1840 e 1897/1905), suscitando, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa. Alega, ainda, que seja reconhecida a prescrição retroativa. No mérito, aduz de que não há provas nos autos de que o réu solicitou vantagens indevidas ao sócio da empresa para que deixasse de lavrar o auto de infração. Afirma que a gravação de imagens feita pelo sócio da empresa constitui-se em prova ilícita.

O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões às fls. 1917/1919, suscitando pela inocorrência da prescrição tendo em vista que não houve o trânsito em julgado da sentença para a acusação. Alega que não houve nulidade processual, uma vez que o fato que configura a qualificadora da corrupção passiva foi descrito suficientemente pela denúncia. Requer, por fim, o conhecimento e desprovimento do recurso de apelação dos acusados.

Parecer de lavra da ilustre representante ministerial, Dra. Paula Bajer Fernandes Martins da Costa, opina pelo desprovimento dos recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público Federal e pelos acusados (fls. 1922/1932).

É o relatório.

Feito sujeito à revisão.

Preliminarmente, afasto a alegação da defesa de que houve prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa.

Com efeito, pelo crime do artigo 317, §1º, do Código Penal, os apelantes foram condenados a 1 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, cujo prazo prescricional dá-se em 04 (quatro) anos (art. 109, V). Assim, seria o caso de reconhecer-se a prescrição retroativa, uma vez que teria ultrapassado o lapso temporal entre a data do recebimento da denúncia, em 14/08/2003 (fl. 439) até a data da publicação da r. sentença condenatória, em 02/05/2008 (fl. 1815), desde que ocorra o trânsito em julgado para a acusação (art. 110,§1º).

Entretanto, o Ministério Público Federal interpôs o recurso de apelação requerendo a majoração da pena fixada na r. sentença. Logo, diante da inocorrência do trânsito em julgado para a acusação, a prescrição será calculada pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato para o crime (08 anos), uma vez que na data do fato (13/04/2000) não vigora as disposições contidas na Lei nº 10.763, de 12 de novembro de 2003.

Assim, considerando que a prescrição ocorre em doze anos (art. 109, III), concluo que não ocorreu a prescrição alegada pela defesa, pois entre a data do fato, em 13.04.2000 (fl. 03) e a data do r. despacho de recebimento da denúncia em 14 de agosto de 2003, bem como entre esta data e a publicação da r. sentença condenatória, em 02/05/2008 (fl. 1815), não foi ultrapassado o prazo supracitado (doze anos).

No mais, verifico que a MMª Juíza Federal da Subseção de Campinas, por meio da decisão proferida às fls. 1731/1733, convalidou os atos instrutórios e de comunicação, inclusive o despacho de recebimento da denúncia, realizados pelo Juízo de São João da Boa Vista, rechaçando-se assim a tese defensiva de que os atos praticados pela Justiça Federal de São João da Boa Vista estavam eivados de nulidade.

A preliminar de nulidade de sentença ao argumento de que a denúncia é inepta em razão da ausência de descrição das qualificadoras do delito de corrupção passiva se confunde com a matéria de mérito e com ela será analisada.

Vencidas tais questões prévias, passa-se ao exame e julgamento do mérito.

No mérito, reputo comprovada a prática delitiva, merecendo ser mantida a condenação dos acusados quanto ao delito do art. 317, §1º, c/c art. 29 do CP.

A materialidade delitiva está efetivamente comprovada por meio do auto de prisão em flagrante delito (fls. 07/13), do auto de exibição e apreensão (fls. 17/26), da cópia do procedimento administrativo disciplinar instaurado pelo Ministério do Trabalho (fls. 176/1470) e da portaria que resultou na demissão dos acusados (fl. 1450).

A autoria, da mesma forma, é inconteste.

Muito embora os acusados terem afirmado de forma uníssona (fls. 586/599), em juízo, que desconheciam o fato narrado na inicial acusatória, os sócios da empresa Morecap foram categóricos ao dizer que os réus solicitaram dinheiro para não lavrar auto de infração constatando irregularidades após a fiscalização da referida empresa.

Assim, a testemunha Aprígio Sérgio Moreno, sócio da empresa MORECAP, relatou em seu depoimento que os auditores fiscais do trabalho compareceram na sua empresa para dar início ao processo de fiscalização, pois encontraram irregularidades na copa e na cozinha da referida empresa. A testemunha e seu advogado foram convidados pelos fiscais para almoçar. No almoço, os fiscais solicitaram R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) para que não autuasse a empresa, uma vez que sem o pagamento da referida multa a empresa poderia ser fechada, porquanto a multa variava entre R$ 90.000,00 (noventa mil reais) a R$ 107.000,00 (cento e sete mil reais). Ele disse aos fiscais que não pagaria a quantia solicitada, sendo que os acusados reduziram o valor pela metade. Asseverou que os fiscais retornariam na empresa no dia seguinte ou para pegar o dinheiro ou para lavrar o auto de infração. Afirmou que um terceiro fiscal compareceu à empresa com o intuito de buscar o dinheiro (fls. 636/638).

Neste passo, o advogado Marcos Delatorre Barbosa (fls. 641/642) e o sócio Miguel Henrique Moreno (fls. 639/640) foram unânimes em confirmar as declarações de Aprígio Sérgio Moreno, sendo que o sócio Miguel acrescentou ao seu depoimento que o terceiro fiscal, que recebeu a quantia em dinheiro, lavrou o auto de infração sob a justificativa de que teria sido aberto o processo de fiscalização (fls. 639/640).

Por outro lado, não se sustenta a tese da defesa requerendo a anulação da sentença ao argumento de que a denúncia não descreveu os fatos suscetíveis de causa de aumento prevista no parágrafo primeiro do artigo 317 do CP. Entretanto, a peça exordial descreveu a conduta dos réus nos seguintes termos:

Ademais, de acordo com os depoimentos acima mencionados, os acusados solicitaram a quantia em dinheiro dos sócios da empresa a fim de não lavrar o auto de infração, após terem encontrado irregularidades na empresa, resultando-se assim em violação ao dever funcional.

No mais, verifico que foram observados o contraditório e a ampla defesa aos réus na fase instrutória do processo e a de que a denúncia não é inepta, uma vez que foram atendidos todos os requisitos do artigo 41 do CPP. Neste sentido:

Por seu turno, não merece prosperar a tese da defesa de que a gravação de imagens e sons constitui-se em prova ilícita, pois a gravação ambiental foi realizada pelos próprios interlocutores da conversa, não se tratando, outrossim, de interceptação de terceiro em conversa alheia, hipótese esta sim caracterizadora de infringência aos preceitos constitucionais da intimidade e da privacidade, com ferimento à Carta Federal de 1988.

Com efeito, é cediço que a interceptação telefônica, telemática e ambiental dá-se quando um terceiro intercepta, respectivamente, conversa telefônica ou realizada através da rede mundial de computadores, entre no mínimo dois interlocutores, ou capta sons e imagens em ambiente, sempre por meio de autorização judicial, para fins de apuração de crime em inquérito policial ou processo penal, nos limites das Leis nº 9.296/96 e 9.034/95.

Se não houver autorização judicial, a prova é considerada ilícita e contamina todas as outras que dela derivarem - the fruits of the poisonous tree.

Já a gravação telefônica ou ambiental, caso destes autos, ocorre quando um dos interlocutores grava ou filma a sua própria conversa sem o conhecimento ou assentimento do outro interlocutor, bem como sem autorização judicial.

De acordo com o entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal, conforme leading case sobre o tema (RE nº 583.937, Relator Min. Cezar Peluso), a gravação telefônica ou ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro é plenamente lícita e, portanto, válida no processo penal, inclusive, servindo à condenação criminal.

Nesse sentido:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. (RE 583937 QO-RG / RJ - RIO DE JANEIRO REPERCUSSÃO GERAL NA QUESTÃO DE ORDEM NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): MIN. CEZAR PELUSO Julgamento: 19/11/2009 DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-10 PP-01741 RJSP v. 58, n. 393, 2010, p. 181-194) - grifei.

No julgamento do Recurso Extraordinário supracitado (RE 583.937), o Relator, Ministro Cezar Peluso, deixa claro que a gravação telefônica, telemática ou ambiental é plenamente válida como prova para condenação no processo criminal, sob o argumento de que aquele que revela conversa da qual foi partícipe não intercepta conversa alheia (essa sim ilícita), mas apenas dispõe do que também é seu e foi obtido licitamente. Argumenta o eminente magistrado que se alguém pode comprovar o teor de uma conversa da qual foi interlocutor por meio de uma ou mais testemunhas, da mesma forma pode fazê-lo por meio da gravação daquela conversa (seja telefônica ou presencial/ambiental), em nada diferindo uma situação da outra, acrescentando, ao contrário, que a gravação é meio até mesmo mais seguro que a prova testemunhal, pois não deixa qualquer dúvida acerca da veracidade de sua versão, o que nem sempre ocorre com a oitiva de testemunhas.

E conclui o preclaro Ministro:

"Em suma, o que não se tolera é a indevida escuta de conversa telefônica alheia, como não se admite a violação de correspondência. Não a divulgação por quem participou de uma, ou foi o destinatário de outra. E se a divulgação, em regra, é tolerável, mais faça de modo a garantir a fidelidade ao que efetivamente ocorre".

No bojo do voto o eminente Relator cita inúmeros precedentes da Corte nesse sentido, todos ratificando a legalidade da gravação por aquele que participou da conversa, fato que em nada se confunde com a interceptação da conversa alheia, essa sim ilícita.

Para ilustrar, transcrevo julgados citados em seu voto pelo ilustre Relator a título de precedentes da Corte Suprema:

"Prova criminal: gravação telefônica por um dos interlocutores de oferta de vantagem indevida em troca de ato de ofício seu: legitimidade. Não constitui prova ilícita a gravação por um dos interlocutores de conversa telefônica na qual lhe é feita proposta de suborno, configurando corrupção ativa; a hipótese nem configura interceptação de comunicação telefônica, nem implica violação da intimidade ou dever jurídico de sigilo" (AL-AGRG 232.123, 1ª Turma, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE).

"É inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando o interlocutor grava diálogo com seqüestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista" (Pleno, HC 75.338, Rel. Min. NELSON JOBIM).

"GRAVAÇÃO DE CONVERSA. INICIATIVA DE UM DOS INTERLOCUTORES. LICITUDE. PROVA CORROBORADA POR OUTRAS PRODUZIDAS EM JUÍZO, SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. Gravação de conversa. A gravação feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, nada tem de ilicitude, principalmente quando destinada a documentá-la em caso de negativa. Precedente: Inq 657, Carlos Velloso. Conteúdo da gravação confirmada em juízo. AGRRE improvido". (RE-AGR 402.035, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ de 06.02.2004).

Nesse sentido, é o posicionamento atual dos Tribunais Superiores no sentido da licitude desta prova:

Ademais, a condenação dos réus não se amparou tão-somente nas gravações ambientais, mas também pela prova testemunhal produzida.

E por fim, a condenação dos acusados não se baseou apenas nas provas obtidas no inquérito policial, uma vez que as testemunhas confirmaram, em juízo, a autoria dos réus na prática do delito de corrupção passiva.

Assim, a prova acusatória é robusta, de sorte que inverossímeis as versões apresentadas pelos réus no sentido de que não se lembravam da ocorrência dos fatos narrados na denúncia.

A ação delitiva foi apurada disciplinarmente o que ensejou a demissão dos acusados, em 08 de setembro de 2005 (fl. 1450), por força das condutas perpetradas.

Portanto, comprovados autoria e materialidade, tenho que devem ser mantidas a condenação dos acusados, como incursos nas penas do artigo 317, §1º c/c art. 29 do Código Penal.

No que tange ao delito de corrupção ativa imputado ao réu Alberto Vilapiano, verifico que não há elementos nos autos que tenham o condão de incriminá-lo. Segundo a denúncia, o referido réu teria oferecido dinheiro ao guarda municipal Nelson de Jesus Correia para que este retirasse documentos incriminadores do automóvel do acusado.

Entretanto, conforme bem aventado pelo parecer do DD. Procurador Regional da República, o próprio guarda municipal não soube identificar a pessoa que lhe teria oferecido a quantia em dinheiro conforme depoimento prestado em juízo:

Passo, então, à análise da dosimetria das penas fixada na r. sentença, à luz do artigo 68 do estatuto repressivo.

Com relação ao pedido de majoração da pena aduzido pela acusação, analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, verifico que os réus são primários e ostentam bons antecedentes (certidões de fls. 457, 459, 461, 466/468, 471/73, 475/477, 479/481). Desse modo, mantenho a pena-base no mínimo legal, em um ano de reclusão e dez dias-multa, no valor unitário mínimo legal. Há de ressaltar que na data do fato, em 13/04/2000, não estava em vigor a Lei nº 10.763, de 12 de novembro de 2003 que majorou a pena do crime de corrupção passiva.

Não há agravantes e nem atenuantes a serem consideradas.

E, por fim, entendo que o magistrado agiu corretamente ao reconhecer a causa de aumento de pena prevista no parágrafo primeiro do artigo 317 do o Código Penal, aplicada no patamar de 1/3 (um terço), o que resultou na pena de 01(um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

No que se refere às penas substitutivas, nenhum reparo deve ser feito, porquanto proporcionalmente aplicadas, nos termos do artigo 44 do Código Penal.

Por sua vez, tanto o regime prisional fixado (aberto) quanto às reprimendas substitutivas também foram corretamente sancionadas, não havendo qualquer reparo a ser feito.

Por derradeiro, considerando-se a pena ora mantida, seria o caso de reconhecer-se a prescrição retroativa, uma vez que teria ultrapassado o lapso temporal de quatro anos entre a data do recebimento da denúncia, em 14/08/2003 (fl. 439) até a data da publicação da r. sentença condenatória, em 02/05/2008 (fl. 1815), o que, porém, deixo de fazer tendo em vista a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado para a acusação, conforme precedentes da 1ª Seção desta E. Corte Regional.

Ante todo o exposto, REJEITO A PRELIMINAR de prescrição, e, no mérito, NEGO PROVIMENTO aos recursos de apelação defensiva e ministerial, mantendo integralmente a r. sentença, nos termos da fundamentação,

É o voto.