Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação defensiva, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por John Balodha, em face da r. sentença de fls. 188/199, proferida pelo MMº Juízo da 5ª Vara Federal de Guarulhos/SP, que o condenou como incurso nas penas do artigo 33, "caput", c.c o art. 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006, a cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Em razões de fls. 209/224, a defesa requer, em síntese, a absolvição da apelante em razão da exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, diante da coação moral irresistível.

Subsidiariamente, pleiteia a aplicação da pena no mínimo legal, com o reconhecimento da minorante do artigo 33, § 4º, fixado em seu patamar máximo (2/3), bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Ainda, requer a não aplicação do artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006 (internacionalidade), ou, quando não, a sua incidência no mínimo legal de 1/6 (um sexto).

Pleiteia, por fim, a declaração incidental de inconstitucionalidade, com redução de texto, do artigo 44 daquela mesma lei, no que se refere à vedação da concessão de liberdade provisória, pois viola o princípio da presunção de inocência, assim como o direito de recorrer em liberdade.

Contrarrazões ministeriais às fls. 226/238, pelo improvimento da apelação.

Em parecer de fls. 241/249, a Procuradoria Regional da República opinou pelo improvimento do recurso defensivo.

É o relatório.

À revisão.

Segundo a denúncia, no dia 13/02/2009, no saguão do Aeroporto Internacional de São Paulo, em Guarulhos/SP, o apelante foi surpreendido por agentes federais, atuando em fiscalização de rotina, na posse de 1.695g (um mil seiscentos e noventa e cinco) gramas de cocaína, na iminência de embarcar em voo com destino a Dubai/Emirados Árabes, estando a droga alojada na bagagem e numa pasta executiva do réu.

A materialidade delitiva restou efetivamente comprovada por meio do Laudo Preliminar de Constatação (fl. 07), posteriormente ratificado pelo Laudo Pericial Toxicológico encartado às fls. 122/125, que atesta ser cocaína a substância entorpecente apreendida na posse do acusado.

A autoria, da mesma forma, é inconteste.

Com efeito, além de ter sido preso em flagrante delito na posse da droga, fato este confirmado pelas testemunhas ouvidas em juízo, a droga foi encontrada dentro da bagagem do acusado, junto aos seus pertences pessoais, de maneira a cair por terra sua alegação no sentido de que desconhecia transportar cocaína, mesmo porque não é crível que o réu não tenha conferido o conteúdo de sua bagagem, na remota hipótese de ela ter sido arrumada por terceiro.

Ademais, como bem esposado em primeiro grau, o apelante alegou em juízo que estava sendo ameaçado por mafiosos a vir ao Brasil buscar algo para eles, versão essa que, se verdadeira fosse, por si só, já permitiria ao apelante inferir que atuava ilicitamente, tratando-se, no mínimo, de dolo eventual.

Por fim, há também o relato dos testemunhos ouvidos que a abordagem no aeroporto somente ocorreu porque o réu demonstrava bastante nervosismo e apreensão, o que despertou a atenção dos policiais, circunstância a mais que, quando cotejada com os demais elementos colhidos, não deixa quaisquer dúvidas acerca do dolo do apelante.

No tocante à transnacionalidade do tráfico, também restou demonstrada ante as circunstâncias da prisão, realizada no Aeroporto Internacional de São Paulo momentos antes de o acusado embarcar com destino à Dubai/Emirados Árabes, corroboradas pelo passaporte e bilhete de passagem encartados às fls. 112 e 25/26.

Outrossim, feito o cotejo do contexto de provas produzidas, não há qualquer dúvida acerca da materialidade e autoria do delito de tráfico internacional de drogas.

Ao contrário do aduzido pela defesa, não há falar-se no reconhecimento de quaisquer causas excludentes da ilicitude ou da culpabilidade.

Com efeito, o réu alegou que foi coagido pelos mafiosos em Uganda a vir ao Brasil buscar mercadoria, cuja espécie desconhecia, e que se assim não agisse matariam seus dois filhos, que teriam sido sequestrados pelos criminosos a fim de possibilitar a coação ao apelante.

Ocorre, porém, que a versão exculpativa em questão não foi comprovada pelo apelante, não podendo, assim, ser reconhecida.

De fato, é cediço que o ordenamento jurídico pátrio permite, excepcionalmente, a prática de condutas típicas em razão de situações especiais, como aquele que age em legítima defesa ou em estado de necessidade justificante ou exculpante.

Porém, para que se possa reconhecer tais excludentes é imprescindível que aquele que as alega comprove as suas razões sem qualquer sombra de dúvida, sob pena de desqualificação do próprio instituto, cuja finalidade é a de garantir, excepcionalmente, a tutela de um bem jurídico ao mesmo tempo em que outro é preterido, mas desde que presente uma causa justificante, sendo certo que a defesa não se desincumbiu desse ônus, nos termos do que determina o artigo 156 do CPP.

Por todas essas razões, não há como absolver o réu da prática do delito a que foi condenado.

Passo, pois, à análise da dosimetria da pena.

Considerando as circunstâncias judiciais previstas nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei Antitóxicos, particularmente, a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida na posse do réu - 1.695g (um mil seiscentos e noventa e cinco) gramas de cocaína, a demonstrar sua maior culpabilidade e as nefastas consequências que seriam trazidas a número relevante de pessoas, a pena-base foi fixada em seis anos de reclusão e 600 (seiscentos dias-multa).

Entendo que referido quantum foi correta e proporcionalmente aplicado, pois a quantidade e a natureza da droga (cocaína), apta a causar consequências gravíssimas a relevante número de pessoas e famílias inocentes, são circunstâncias que legitimam a fixação da pena-base naquele patamar.

Na segunda fase inexistem atenuantes e agravantes a serem reconhecidas.

Na terceira fase foi reconhecida a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, corretamente fixada no patamar de 1/6 (um sexto), tendo em vista a relevante quantidade - mais de um quilo e meio - e a natureza da droga (cocaína), resultando em cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa.

Por fim, quanto à internacionalidade do tráfico, não há falar-se na ocorrência de bis in idem, porquanto o verbo "exportar", previsto no "caput" do artigo 33 da Lei 11.343/2006 pode significar, como bem esclarecido pela própria defesa, o transporte da droga tanto para o exterior, quanto para os demais Estados ou Municípios da Federação Brasileira.

Nesse sentido, o Dicionário Aurélio prevê expressamente que o verbo "exportar" significa, verbis:

"Mandar transportar para fora de um país, estado ou município (artigos nele produzidos)".

Ocorre, porém, que, exclusivamente quanto ao transporte da droga para o exterior, entendeu o legislador por bem majorar as reprimendas impostas (artigo 40, inciso I, da Lei 11.343/2006), face a maior reprovabilidade da conduta, de forma que as penas mínimas (de reclusão e multa) previstas no "caput" do artigo 33 (5 anos de reclusão e 500 dias-multa) referem-se, tão somente, à exportação da droga entre os estados e municípios brasileiros, se o tráfico for praticado no Brasil, incidindo a majorante do artigo 40, inciso I, apenas quando a exportação realizar-se ao exterior.

Assim, correta a aplicação da majorante da transnacionalidade no patamar de 1/6 (um sexto), resultando nas reprimendas definitivas de cinco anos e dez meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

No que se refere à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, apesar de este relator não desconhecer os recentes precedentes do C. STF, tenho que incabível este pleito, porquanto a norma prevista no artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, ao vedar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, não fere, mas, ao contrário, cumpre a Constituição Federal, porquanto referida substituição é incompatível com a necessidade de maior repressão e prevenção aos crimes considerados mais gravosos à sociedade, tais como o de tráfico internacional de entorpecentes.

Destarte, não há falar-se em afronta ao princípio da individualização da pena, e, portanto, na declaração incidental de inconstitucionalidade daquela norma por esta E. Corte.

Ademais, a grande potencialidade e efeitos maléficos da droga trazida pelo recorrente (cocaína) são circunstâncias suficientes a revelar que ele não cumpre os requisitos subjetivos previstos nos artigos 59 e 44, inciso III, ambos do Código Penal, de maneira que, também por essa razão, não faz jus à pretendida substituição.

Ainda que assim não fosse, o quantum de pena aplicado superou quatro anos de reclusão, circunstância que, por si só, afasta a possibilidade de substituição, nos termos do artigo 44 do Código Penal.

Ante a necessidade de maior repressão e prevenção aos crimes considerados mais gravosos à sociedade, tais como o de tráfico internacional de entorpecentes, não há inconstitucionalidade na vedação à liberdade provisória ao delito em tela, podendo o legislador infraconstitucional, ao regulamentar a Carta Federal, estabelecer parâmetros diferenciadores a delitos também mais graves, cumprindo-se, com isso, o princípio constitucional da igualdade.

Nesse sentido, colaciono (sem destaques no original):

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BENEFÍCIO DE APELAR EM LIBERDADE NEGADO. ART. 44 DA LEI 11.343/06. NECESIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA DECISÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX DA CF. PERICULOSIDADE DO RÉU. PACIENTE PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. ORDEM DENEGADA. 1. Esta Corte tem adotado orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão da liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 44, da Lei n 11.343/06). 2. Ainda que ultrapassada a questão da proibição contida no art. 44 da Lei nº 11.343/06, entendo que o presente caso não comporta a concessão da ordem. 3. Verifico que, in casu, o juiz fundamentou suficientemente a decisão de negar ao paciente o dire ito de recorrer em liberdade, eis que, diante do conjunto probatório dos autos da ação penal, a manutenção da custódia cautelar se justifica para a garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 4. Houve fundamentação idônea à manutenção da prisão processual da paciente, não tendo o magistrado se valido de "fundamentos genéricos e desvinculados de fatos concretos", como alega o impetrante. Não houve, portanto, violação ao art. 93, IX, da Constituição da República. 5. A periculosidade do réu constitui motivo apto à decretação de sua prisão cautelar, com a finalidade de garantir a ordem pública, consoante precedentes desta Suprema Corte (HC 92.719/ES, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 19.09.08; HC 93.254/SP, rel. Min. Carmen Lúcia, DJ 01.08.08; HC 94.248/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 27.06.08). 6. Ademais, "é pacífica a jurisprudência desta Suprema Corte de que não há lógica em permitir que o réu, preso p reventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar" (HC 89.824/MS, rel. Min. Carlos Britto, DJ 28-08-08). 7. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus (HC 95685 / SP - SÃO PAULO, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Julgamento: 16/12/2008, Órgão Julgador: Segunda Turma).

Não há falar-se, assim, em direito a recorrer em liberdade, pois tendo o acusado sido preso em flagrante e assim permanecido durante todo o processo, com maior razão deve ser mantida a prisão cautelar até o trânsito em julgado. Ademais, verifico presentes os pressupostos da prisão preventiva, pois além de a autoria e a materialidade delitivas já terem sido exaustivamente demonstradas, é certo que o acusado é estrangeiro, sem vínculos com o Brasil, não havendo qualquer garantia de que, posto em liberdade, se apresente espontaneamente após o trânsito em julgado para o cumprimento de sua pena, circunstância suficiente à manutenção da prisão cautelar, como forma de garantir a aplicação da lei penal.

Ante todo o exposto, nego provimento à apelação defensiva.

É como voto.