Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação defensiva, afim de reduzir as penas para 6 (seis) anos e 10 (dez)meses de reclusão e 683 (seiscentos e oitenta e três) dias-multa, mantendo-se, no mais, a r.sentença "a quo", nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por Ulisses Taborda Santana, em face da r. sentença que o condenou como incurso nas penas do artigo 33, "caput", c.c o art. 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006, a sete anos, nove meses e dez dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 556 (quinhentos e cinquenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Em razões de fls. 566/573, a defesa requer, em síntese:

a) a aplicação da pena-base no mínimo legal;

b) a redução da pena ante o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea;

c) o aplicação da minorante do artigo 33, § 4º, em seu patamar máximo de 2/3;

d) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Contrarrazões ministeriais, pelo improvimento da apelação.

Em parecer, a Procuradoria Regional da República opinou pelo improvimento do recurso defensivo.

É o relatório.

À revisão.

Segundo a inicial acusatória, no dia 28/02/2008, após denúncia anônima e diligências prévias de campana, policiais federais adentraram na residência do réu, na Alameda Chile, lote 04, bairro Dom Bosco, em Corumbá/MS, onde surpreenderam-no em flagrante delito na posse de 2.365 g (dois mil trezentos e sessenta e cinco) gramas de cocaína, situada em um quarto nos fundos da residência, acondicionada em uma caixa de papelão e embalada em quatro invólucros envoltos em fita adesiva na cor bege.

A materialidade delitiva restou efetivamente comprovada por meio do Laudo Preliminar de Constatação (fl. 30), posteriormente ratificado pelo Laudo Pericial Toxicológico encartado às fls. 9794/, que atesta ser cocaína a substância entorpecente apreendida na posse do acusado.

A autoria, da mesma forma, é inconteste.

Com efeito, além de ter sido preso em flagrante delito na posse da droga, ao ser interrogado em juízo (fls. 238/240), o apelante confessou integralmente a prática delitiva, ratificando sua confissão anterior em inquérito, tendo a sua versão sido corroborada pelos testemunhos harmônicos e coesos colhidos em juízo (fls. 254/265), todos dando conta da prisão em flagrante do réu na posse da droga, bem como ter ele confessado perante a autoridade policial a sua aquisição em Porto Suarez, na Bolívia.

No tocante à transnacionalidade do tráfico, também restou demonstrada ante a confissão do apelante, tanto na esfera judicial quanto em sede inquisitiva, corroborada pelos testemunhos colhidos em juízo, todos no sentido de o réu ter confessado a compra da droga em Porto Suarez, na Bolívia, quando inquirido perante o Delegado de Polícia.

Outrossim, convencido quanto ao acerto da condenação do apelante, passo a analisar as razões defensivas, relacionadas exclusivamente à dosimetria da pena.

Considerando as circunstâncias judiciais previstas nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei Antitóxicos, particularmente, a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida na posse do réu - 2.365 g (dois mil trezentos e sessenta e cinco) gramas de cocaína, a demonstrar sua maior culpabilidade e as nefastas consequências que seriam trazidas a número relevante de pessoas, a pena-base foi fixada em oito anos e seis meses de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta dias-multa).

Entendo que referido quantum foi correta e proporcionalmente aplicado, pois a quantidade e a natureza da droga (cocaína), apta a causar consequências gravíssimas a relevante número de pessoas e famílias inocentes, bem como a confissão do réu no sentido de já ter realizado essa mesma conduta em outras oportunidades, são circunstâncias que legitimam a fixação da pena-base naquele patamar.

Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, pois o réu confessou integralmente a prática delitiva, sendo a pena, pois, reduzida para oito anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Não obstante, penso que, quanto a esta atenuante, merece procedência o recurso defensivo, porquanto o acusado confessou a prática delitiva na integralidade, tanto em inquérito quanto em juízo, e sem arguir quaisquer excludentes, contribuindo, portanto, em grau máximo, com a administração da justiça.

Assim, tenho que a pena, nesta fase, deve ser reduzida no patamar de 1/6 (um sexto), perfazendo a reprimenda de sete anos e um mês de reclusão.

Na terceira fase, presente a majorante da transnacionalidade, razão por que aumento aquela pena em 1/6 (um sexto), perfazendo oito anos e três meses de reclusão.

Por fim, entendo equivocada a aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, pois o acusado confessou claramente em juízo ser a segunda vez que realizava compra de droga na Bolívia para revender em Campo Grande/MS, tendo dito ainda que exercia atividade com o tráfico de drogas, mas que seus familiares de nada sabiam (cf. interrogatório à fl. 239).

Ora, referidas circunstâncias indicam que o apelante dedicava-se a atividades criminosas voltadas ao tráfico internacional, de maneira que concluo equivocado o reconhecimento da norma em questão.

Não obstante, à míngua de recurso da acusação, mantenho a aplicação daquela minorante no patamar mínimo legal (1/6), sob pena de reformatio in pejus, resultando, assim, na pena privativa de liberdade definitiva de seis anos e dez meses de reclusão.

Quanto à pena de multa, deve ser aplicada proporcionalmente à reprimenda corporal, razão por que resta fixada em 683 (seiscentos e oitenta e três) dias-multa.

No que se refere à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, apesar de este relator não desconhecer os recentes precedentes do C. STF, tenho que incabível este pleito, porquanto a norma prevista no artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, ao vedar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, não fere, mas, ao contrário, cumpre a Constituição Federal, porquanto referida substituição é incompatível com a necessidade de maior repressão e prevenção aos crimes considerados mais gravosos à sociedade, tais como o de tráfico internacional de entorpecentes.

Destarte, não há falar-se em afronta ao princípio da individualização da pena, e, portanto, na declaração incidental de inconstitucionalidade daquela norma por esta E. Corte.

Ademais, a grande potencialidade e efeitos maléficos da droga trazida pelo recorrente (cocaína) são circunstâncias suficientes a revelar que ele não cumpre os requisitos subjetivos previstos nos artigos 59 e 44, inciso III, ambos do Código Penal, de maneira que, também por essa razão, não faz jus à pretendida substituição.

Ainda que assim não fosse, o quantum de pena aplicado superou quatro anos de reclusão, circunstância que, por si só, afasta a possibilidade de substituição, nos termos do artigo 44 do Código Penal.

Ante todo o exposto, dou parcial provimento à apelação defensiva, a fim de reduzir as penas para seis anos e dez meses de reclusão e 683 (seiscentos e oitenta e três) dias-multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença "a quo".

É como voto.