Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação ministerial nos termos do voto do relator e, por maioria, dar provimento à apelação de Carlos Alex Pantoja Costa, para reformar a sentença condenatória, absolvendo-o da imputação do crime previsto no caput do art. 35 da Lei 11.343/06, com fundamento no artigo 386, VII do CPP; e dar parcial provimento à apelação de Casmir Tochukwu Okoronta, para absolvê-lo da imputação do crime previsto no caput do art. 35 da Lei 11.343/06, com fundamento no artigo 386, VII do CPP e para aplicar, na dosimetria de sua pena pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, a atenuante de confissão, reduzindo-a para 6 (seis) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 670 (seiscentos e setenta) dias-multa, nos termos do voto do relator, acompanhado pelo Des. Fed. André Nekatschalow. Vencida a Desembargadora Federal Ramza Tartuce que no tocante ao correu Casmir Tochukwu Okoronta, dava parcial provimento ao recurso, em menor extensão, aplicando tão somente a atenuante de confissão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Trata-se de apelações criminais interpostas pela JUSTIÇA PÚBLICA e pelos réus CARLOS ALEX PANTOJA COSTA, brasileiro, e CASMIR TOCHUKWU OKORONTA, nigeriano e atualmente sob custódia na Penitenciária de Itaí/SP, contra sentença que condenou o primeiro pela prática do crime previsto no artigo 35, caput, c/c o artigo 40, I, da Lei 11.343/06, e o segundo por infringência aos artigos 33 caput e 35 caput, ambos combinados com o artigo 40, I, do mesmo texto legal.

Consta da denúncia (fls. 133/136);

Após regular instrução foi proferida a sentença de fls. 378/408, que julgou procedente o pedido constante da denúncia e condenou Casmir Tochukwu Okoronta à pena de 10 (dez) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.470 (mil, quatrocentos e setenta) dias-multa no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, como incurso nos artigos 33, caput e 35 caput , combinados com o artigo 40, I, todos da Lei 11.343/06.

Carlos Alex Pantoja Costa foi condenado à pena de 03 (três) anos, 08 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e ao pagamento de 829 (oitocentos e vinte e nove) dias-multa no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, como incurso no artigo 35 caput , combinado com o artigo 40, I, ambos da Lei 11.343/06 ,

Apelaram a Justiça Pública e os réus condenados.

O representante do "Parquet" Federal, nas razões de fls. 421/429, requer a reforma parcial da sentença para que seja aplicada, na dosimetria da pena de Casmir Tochukwu Okoronta referente ao crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei de drogas, a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do mesmo artigo, no patamar de um sexto.

A defesa de Carlos Alex Pantoja Costa, às fls. 432/448, requer a reforma da sentença para que o réu seja absolvido do crime pelo qual foi condenado, sob a alegação de que o flagrante foi forçado, caracterizando o crime impossível, bem como pela insuficiência de provas de que ele tivesse se associado permanentemente para o crime de tráfico de drogas, e da transnacionalidade do delito. Subsidiariamente, requer a aplicação do benefício previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 na dosimetria da pena.

Nas razões de fls. 465/474, a Defensoria Pública da União apresentou as razões de apelação do réu Casmir Tochukwu Okoronta. Inicialmente, requer a reforma da sentença para que o apelante seja absolvido da prática do crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, por insuficiência de provas de que tivesse se associado de forma estável e permanente a uma organização criminosa voltada à prática do delito de tráfico de drogas.

Quanto ao crime do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, requer a reforma parcial da sentença para que seja aplicada a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena ao mínimo legal. Requer ainda a aplicação da causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de drogas no máximo legal, a exclusão da majorante referente à transnacionalidade do tráfico, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com a declaração, em caráter difuso, da inconstitucionalidade do artigo 44, da Lei 11.343/06.

Contrarrazões dos réus às fls. 475/479 e 498/499 e da acusação às fls. 501/524.

A Procuradoria Regional da República, no parecer de fls. 536/547, opinou no sentido de ser negado provimento às apelações.

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO CEDENHO:

Casmir Tochukwu Okoronta foi condenado pela prática dos crimes de tráfico transnacional de drogas e de associação para o tráfico (arts. 33, caput e 35 caput, c/c o art. 40, I, todos da Lei 11.343/06) e Carlos Alex Pantoja Costa pela prática de associação para o tráfico (artigo 35 caput , combinado com o artigo 40, I, da mesma lei).

Segundo a denúncia, no dia 02 de julho de 2009, no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, policiais federais, desconfiados da atitude de Carlos Alex Pantoja Costa, que se encontrava na fila de check in da empresa KLM a fim de viajar em vôo com destino à Holanda, resolveram revistá-lo, nada encontrando de ilícito em sua bagagem. Após, tendo o acusado saído do Aeroporto, os policiais resolveram segui-lo, constatando que entrara em um dos quartos de um hotel. Adentraram ao local, onde encontraram Carlos em companhia do corréu Casmir, que portava a quantia de 1.810 g. (mil, oitocentos e dez gramas) de cocaína dentro de um colete que usava e que iria entregar para Carlos, que deveria levar para a Holanda.

DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO: ART. 35, CAPUT, DA LEI 11.343/06:

O MM. Juiz "a quo" houve por bem condenar Casmir e Carlos Alex pela prática do crime autônomo de associação para o tráfico sob os seguintes fundamentos:

Os réus requerem a absolvição quanto a esse crime. Carlos Alex Pantoja Costa alega que o flagrante foi forçado, caracterizando o crime impossível, e ambos sustentam, a insuficiência de provas de que tivessem se associado estável e permanentemente a uma organização criminosa voltada à prática do delito de tráfico de drogas.

Em primeiro lugar, observo que não se há de falar em flagrante preparado ou crime impossível.

Não há dúvidas que o flagrante preparado, também chamado de flagrante provocado, é modalidade de crime impossível onde, embora o meio empregado e o objeto material sejam idôneos, há um conjunto de circunstâncias previamente preparadas que eliminam totalmente a possibilidade da produção do resultado.

Em outras palavras, o flagrante preparado ocorre quando há a presença de um agente provocador, policial ou terceiro, que, munido de meios para efetuar a prisão, induz o autor à prática do crime, viciando a sua vontade, e, logo em seguida, o prende em flagrante, tornando inválida essa espécie de flagrante diante da falta da vontade livre e espontânea do infrator que torna atípica sua conduta, pois a preparação do flagrante torna impossível a consumação do crime.

Essa modalidade não se confunde com o flagrante esperado, que ocorre quando uma pessoa (autoridade policial ou terceiro), previamente informada acerca de um crime, promove diligências a fim de prender o agente que poderá praticá-lo, e apenas aguarda a ocorrência do crime, sem qualquer provocação ou interferência. Assim, no flagrante esperado, não há a figura do agente provocador, como ocorre no flagrante preparado.

No caso, os policiais, que estavam no aeroporto a fim de reprimir o tráfico internacional de drogas, desconfiaram das atitudes do corréu Carlos quando este, após realizar o check-in para uma viagem à Holanda, se retirou do aeroporto antes do embarque, razão pela qual resolveram segui-lo até o hotel para o qual ele se dirigiu, ocasião em que Carlos e Casmir foram presos em flagrante, pelo fato de ter sido encontrada a droga em poder de Casmir.

Assim sendo, o que ocorreu foi o flagrante esperado, sendo simples concluir por sua validade, pois não houve a utilização de um agente provocador, já que os policiais não contribuíram, para que o crime ocorresse, não induziram os autores à sua prática, mas apenas aguardaram a efetivação do delito para realizar a prisão.

Portanto, se a atuação da polícia não colocou os réus no estado de flagrância em que foram surpreendidos, não se há de falar em flagrante preparado ou crime impossível. A esse respeito, confira-se os seguintes julgados:

Contudo, o entendimento do MM. Juiz exposto na extensa fundamentação da sentença é contrário ao que vem sendo decidido pelo STJ bem como por esta Corte, no sentido de que, para restar configurado o crime do artigo 35, caput, da Lei 11343/06, exige-se a comprovação da existência de um vínculo associativo próprio, com divisão de tarefas, um ajuste prévio estável, duradouro e permanente entre os réus, (animus associativo) para a constituição de uma associação com fins criminosos, o que difere, todavia, da mera reunião ocasional dos réus para a prática de determinado crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

No caso, as provas coligidas aos autos não são suficientes para sustentar a condenação dos réus pelo crime autônomo previsto no artigo 35, caput, da Lei 11.343/2006.

Conforme se depreende do conjunto probatório, não há dúvidas de que existia uma organização criminosa que comandou as atuações dos acusados, e que houve um ajuste prévio entre eles e outros membros da organização, sendo certo alguns elementos poderiam indicar que os réus praticaram o crime de tráfico em associação.

Porém, noto que nem mesmo a denúncia descreve os elementos exigidos ( estabilidade e permanência). Por outro lado, as declarações dos réus e da testemunha que efetuou suas prisões atestaram apenas a ocorrência do crime de tráfico transnacional de drogas, e em nenhum momento comprovaram, de forma veemente, que havia entre os réus, ou ainda entre eles e outros membros da organização, um vínculo estável e permanente para a prática do crime de tráfico, e sim apenas um concurso ocasional.

Tais fatos, à luz dos princípios do contraditório e ampla defesa, desqualificam a incriminação efetuada na fase inquisitiva e não permitem um decreto condenatório, sob pena de temerária presunção.

A esse respeito, confira-se os seguintes julgados:

À vista do exposto, impõe-se a absolvição de Casmir Tochukwu Okoronta e Carlos Alex Pantoja Costa pela prática do crime previsto no artigo 35, caput, da Lei 11.343/06, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

DO CRIME DE TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS: ART. 33, CAPUT, C/C O ART. 40, I, DA LEI 11.343/06:

Os elementos dos autos permitem atribuir seguramente a Casmir Tochukwu Okoronta a prática desse delito.

A materialidade está consubstanciada pelo auto de apreensão (fls. 11/20), laudo de constatação (fls. 10) e laudo de Exame Toxicológico (fls. 298/301), segundo o qual os testes realizados na substância apreendida em poder do réu foram positivos para cocaína, no peso de 1.810 g. (mil e oitocentos e dez gramas).

Tampouco restam dúvidas acerca da autoria, inicialmente porque o réu foi preso em flagrante no quarto de um hotel, quando portava a droga oculta no colete que usava, e que iria entregar ao corréu Carlos para ser levada para a Holanda. Ademais, o réu, tanto na fase inquisitorial quanto em Juízo, confessou a prática dos crimes e a defesa sequer se insurge quanto à condenação por esse delito no presente recurso.

A transnacionalidade do tráfico, por sua vez, restou devidamente caracterizada pelas circunstâncias, vez que restou comprovado, pelas próprias declarações do corréu Carlos, que a droga seria levada à Europa.

Em resumo: demonstradas a materialidade e autoria pela acusação, e diante da ausência de elementos aptos a ilidi-los, resta evidente o dolo na conduta do réu que, com consciência e vontade, detinha a posse da droga e pretendia entregá-la ao corréu para ser transportada entre países, perfazendo a conduta típica descrita pelo artigo 33, caput, c/c o artigo 40, I, da Lei 11.343/06, razões pelas quais mantenho a condenação de Casmir TOCHUKWU OKORONTA pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, I, da Lei 11.343/06.

Passo à análise da dosimetria da pena:

A pena-base do réu foi fixada acima do mínimo legal (cinco anos e seis meses de reclusão), tendo o MM. Juiz fundamentado o acréscimo em função da quantidade e natureza da substância entorpecente.

Sabe-se que o julgador, na individualização da pena, deve examinar detidamente os elementos que dizem respeito ao fato, segundo os critérios estabelecidos pelo artigo 59 do CP. No caso de tráfico de drogas, há ainda que observar o comando expresso no artigo 42 da Lei 11.343/06, o qual determina expressamente que o Juiz, na fixação da pena, deve considerar, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do CP, a natureza e quantidade da droga, bem como a personalidade e conduta do agente.

No caso, não pode ser considerada pequena a quantidade apreendida nestes autos (quase dois quilos), ainda mais quando comparada às quantidades normalmente portadas pelo criminoso no tráfico urbano de varejo, quando é vendida diretamente aos consumidores pelos pequenos traficantes.

Há que se considerar ainda a natureza maléfica da droga (cocaína), que vicia facilmente, sendo alta sua lesividade à saúde dos usuários, pois pode levar a óbito ainda que consumida em pequena quantidade. Por outro lado, a cocaína que é normalmente exportada possui grau de pureza altíssimo, sendo misturada a outras substâncias antes da entrega ao consumidor para elevar o rendimento.

Assim, ainda que não haja outras circunstâncias desfavoráveis, está devidamente justificada a fixação da pena-base acima do mínimo legal, razão pela qual será mantida.

Na segunda fase da individualização da pena, o MM. Juiz deixou de aplicar a atenuante da confissão espontânea, afirmando que o acusado confessou parcialmente a conduta delituosa, negando em Juízo o fato de que o entorpecente seria levado para a Holanda.

Assiste razão à defesa, ao requerer a aplicação da atenuante.

Ainda que alguns acompanhem a posição do Juiz a respeito, o Superior Tribunal de Justiça, bem como esta Corte, entendem que a atenuante da confissão (CP, art. 65, III, d), ainda que não seja espontânea ou seja parcial, deve incidir sempre que fundamentar a condenação do acusado, como no caso, em que a MMª Juíza deixou consignado, na fundamentação da sentença (fls. 784): a autoria do crime de tráfico de entorpecentes está comprovada por meio da uníssona prova testemunhal produzida no curso da persecução penal, pela confissão do acusado CASMIR, aliados a todas as demais circunstâncias do fato e provas contidas nos autos. CASMIR confessou os crimes que lhes são imputados na denúncia, tanto na fase inquisitiva quanto em Juízo...".

Dessa forma, a confissão desse réu contribuiu para a formação do convencimento do Juiz, pouco importando se não foi totalmente espontânea ou foi parcial.

Transcrevo alguns julgados a respeito:

Assim sendo, deve ser aplicada a atenuante da confissão na pena do réu. Diante da ausência de critérios legais para a valoração do "quantum" a ser aplicado em razão das atenuantes, tendo em vista as circunstâncias dos autos e aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência para a prevenção e repressão do crime, e dada a pouca relevância probatória da confissão diante da prisão em flagrante do réu, reduzo a pena em três meses, totalizando, nesta etapa, a pena de cinco anos e três meses de reclusão.

Na última etapa da aplicação da pena, mantenho a aplicação da causa de aumento prevista no artigo 40, I, da Lei nº. 11.343/06 no patamar de um sexto pois, ao contrário do alegado pela defesa, restou comprovado que a droga estava em vias de ser levada para a Europa pelo corréu Carlos, sendo irrelevante que não tenha chegado a ultrapassar as fronteiras brasileiras, tendo em vista que as ações delituosas previstas no caput do art. 33 da lei de drogas não admitem tentativa e constituem crimes de mera conduta, em que a lei não exige a ocorrência de qualquer resultado naturalístico, satisfazendo-se com a ação do agente, da qual presume objetiva e absolutamente o perigo. Não se faz necessária a efetiva saída da droga do território nacional, bastando a comprovação de que estava em vias de exportação.

Nesse sentido, confira-se os seguintes Arestos:

Assim sendo, mantenho a aplicação da majorante no patamar mínimo fixado pelo Juiz (um sexto) sobre a pena-base ora reduzida para cinco anos e três meses de reclusão, o que perfaz a reprimenda de 6 (seis) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, mantido o regime inicial fechado para o cumprimento.

A pena pecuniária, dosada nas mesmas proporções, fica estabelecida em 610 (seiscentos e dez) dias-multa, no valor unitário fixado pela sentença.

Ainda na terceira fase da individualização da pena do réu Casmir, o MM. Juiz deixou de aplicar o benefício previsto no artigo 33, § 4º da Lei de drogas, afirmando que o réu não preenche os requisitos por haver notícias de que integra organização criminosa, assumindo, no grupo, a tarefa de entregar a droga às "mulas" do tráfico.

Nesse aspecto, não prospera o pleito ministerial ou da defesa de Casmir para que o benefício seja aplicado, sob os argumentos expendidos.

De fato, no caso não foram atendidos os pressupostos legais para a aplicação dessa causa de redução de pena.

Em que pese o fato de não se poder afirmar que o réu se dedica a atividades criminosas, restou claro, consoante suas próprias declarações, que participou de maneira voluntária e consciente de uma estrutura criminosa voltada à prática do tráfico transnacional de drogas, ao aceitar a função de entregar a droga à pessoa que iria transportá-la, de forma que não preencheu os quatro requisitos cumulativos exigidos pela § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06, ou seja: ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

É evidente que o réu integra uma organização criminosa voltada ao tráfico transnacional de drogas que atua em dois países, na qual há a divisão de tarefas, e em que cada integrante tem uma função específica, havendo sempre de um lado um membro da organização que fornece a droga, embala, prepara o local para ocultá-la e, de outro lado, uma pessoa que recebe a droga, prepara para consumo e posteriormente fornece às pessoas que irão vendê-la.

O réu, ao assumir a tarefa de entregar a droga aos "mulas", também integrou a organização criminosa, pois foi elemento essencial para o sucesso da atividade ilícita, já que fez parte da conexão entre os membros da organização, de forma que não preenche um dos requisitos necessários para gozar da causa de redução de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, que é não integrar organização criminosa.

Ainda que não haja notícias de que o acusado tenha praticado anteriormente algum crime, e que seja a primeira vez que assim age, não é merecedor do benefício, já que a lei não exige a prática reiterada de delitos ou a vontade de praticá-los reiteradamente para que seja aplicada a minorante.

Sem a atuação de Casmir, a organização criminosa não teria como levar a cabo a atividade ilícita, de forma que, embora não tenha se associado de forma estável e permanente para a prática de tráfico, o papel que exerceu no presente delito o qualifica como integrante de organização criminosa e impede a concessão do benefício legal do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

É esse o entendimento de parte dos integrantes desta Turma. Confira-se:

Por tais fundamentos, também deixo de aplicar, na dosimetria da pena do apelante Casmir, a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33, da Lei 11.343/06.

Assim sendo, a pena fica definitivamente fixada em 6 (seis) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 670 (seiscentos e setenta) dias-multa.

Tampouco prospera o pleito da Defensoria Pública, para que seja substituída a pena privativa de liberdade do apelante Casmir por restritivas de direitos.

A Lei nº 9.714/98, que alterou os artigos 43, 44, 45, 46, 47, 55 e 77 do Código Penal, introduzindo, em nosso sistema, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, determina, no artigo 44:

Portanto, para se conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, faz-se necessário que o réu preencha requisitos objetivos e subjetivos, o que não se verifica na presente hipótese, em primeiro lugar porque o "quantum" da pena ( 6 (seis) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão) extrapola em muito o limite estabelecido no inciso I do referido artigo, de maneira que não está preenchido o requisito objetivo.

Ainda que assim não fosse, há que se considerar que, no caso, não estão preenchidos os requisitos subjetivos, considerando-se que o motivo do crime foi a obtenção de dinheiro de maneira fácil, à custa de vício alheio.

Levando-se em consideração os motivos e as circunstâncias do crime, observa-se que a substituição da pena privativa de liberdade não se mostra suficiente para impedir que o apelante volte a traficar drogas, refreando o desejo de ganho irrefletido de dinheiro. Por outro lado, a concessão do benefício poderá levá-lo a prestar serviços em instituições públicas, onde haverá o risco de dar continuidade ao crime de tráfico de drogas.

Por fim, a vedação tem fundamento nos artigos 33, parágrafo 4º e 44, ambos da Lei nº 11.343/06, que proíbem expressamente que a pena privativa de liberdade cominada, embora possa ser objeto de redução, seja convertida em restritiva de direitos, em atenção à função preventivo-repressiva da pena privativa de liberdade como instrumento eficaz ao combate das atividades relacionadas ao tráfico de entorpecentes.

A esse respeito, transcrevo os seguintes Acórdãos:

Ressalto que o Plenário do STF recentemente declarou, através do "habeas corpus" 97256, pela via incidental, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" contida no parágrafo 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", constante do artigo 44 da mesma lei. Contudo, a ordem não foi concedida para assegurar ao paciente a imediata substituição, mas sim para remover o óbice contido na Lei 11.343/06, devolvendo ao Juízo das Execuções Criminais a tarefa de auferir o preenchimento das condições objetivas e subjetivas para a concessão.

Ademais, ainda que se admita a substituição das penas pelo fato de os estrangeiros serem iguais aos brasileiros perante a Constituição Federal, para a concessão será necessário que não estejam em situação irregular no país e que nele possuam residência fixa, o que não foi comprovado nos autos.

Confira-se alguns julgados acerca desse tema:

Por todos esses motivos, também deixo de substituir a pena privativa de liberdade do réu Casmir por restritivas de direitos.

Diante do exposto:

1 . nego provimento à apelação ministerial;

2 . dou provimento à apelação de Carlos Alex Pantoja Costa para reformar a sentença condenatória, absolvendo-o da imputação do crime previsto no caput do art. 35 da Lei 11.343/06, com fundamento no artigo 386, VII do CPP;

3 . dou parcial provimento à apelação de Casmir Tochukwu Okoronta, para absolvê-lo da imputação do crime previsto no caput do art. 35 da Lei 11.343/06, com fundamento no artigo 386, VII do CPP e para aplicar, na dosimetria de sua pena pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, a atenuante da confissão, reduzindo-a para 6 (seis) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 670 (seiscentos e setenta) dias-multa.

Determino o envio de ofício ao Ministério da Justiça, com o escopo de verificação da conveniência e oportunidade da instauração de procedimento administrativo tendente à expulsão do réu Casmir Tochukwu Okoronta, a ser efetivada após o cumprimento da pena.

Caso haja interposição de recurso, expeça-se guia de execução com relação ao réu Casmir, com base na pena ora fixada.

Comunique-se o resultado deste julgamento à Eminente Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, relatora do 'habeas corpus" nº 215834/SP, registro NR. 2011/0192261-0.

É o voto.