Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, por maioria, dar parcial provimento ao recurso da defesa, apenas para, aplicando a atenuante da confissão, reduzir a pena para 3 anos, 1 mês e 24 dias, mantendo quanto ao mais a sentença condenatória, os termos do voto da Relatora, acompanhada pelo voto do Desembargador Federal LUIZ STEFANINI. Vencido o Desembargador ANDRÉ NEKATSCHALOW que negava provimento.

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ADILSON JOSÉ FALKEMBAK, contra a sentença proferida pelo MM. Juiz Federal da 1ª Vara Federal de Naviraí/MS, que o condenou à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial fechado, pelas imputações contidas no art. 334, caput, c.c. art. 334, § 1º, "b", do Código Penal, c.c. art. 3º do Decreto-lei nº 399/68.

Narra a denúncia que:

Ao oferecer a denúncia (fl. 57), o Ministério Público Federal deixou de oferecer proposta de suspensão condicional do processo em face dos antecedentes do acusado, juntando consulta ao sistema INFOSEG (fls. 60/61) e certidão da Justiça Federal relativa ao estado de MS (fls. 58/59), pleiteando fossem requisitados as certidões de antecedentes criminais do acusado nas comarcas que indicou, por não ser possível obter a informação via internet, e requereu fosse providenciada a confecção dos laudos de exames periciais do veículo, dos cigarros, bem como da Tabela de Tratamento Tributário, já solicitados pela autoridade policial.

Recebida a denúncia em 06.07.2011 (fls. 62/verso), foram deferidas as providências requeridas pelo Parquet Federal.

Laudo de perícia criminal federal (merceologia) juntado a fls. 68/71.

Certidão de distribuição da Justiça Federal juntada a fl. 73

O réu foi citado em 12.07.2011 (fl. 86), e ofertou defesa prévia de fls. 84/85.

Certidão da Comarca de Eldorado juntada a fl. 87.

O juízo a quo deu seguimento à ação penal, por verificar não ser caso de absolvição sumária do réu, designando data para audiência de instrução e julgamento (fls. 88/verso).

Certidão de antecedentes juntada a fl. 90 e folhas de antecedentes a fls. 106/107.

Na audiência de 25.07.2011, foram ouvidas duas testemunhas e interrogado o réu (mídia de fl. 112). A defesa reiterou o pedido de liberdade provisória (fl. 108).

Indeferido o pedido de liberdade provisória e decretada a prisão preventiva do réu (fl. 114/verso).

Laudo de perícia criminal federal (veículos) juntado a fls. 118/121 e ofício da Receita Federal, juntado a fls. 122/124, informando o tratamento tributário das mercadorias apreendidas.

Folha de antecedentes juntada a fls. 129/131.

Em alegações finais, o Ministério Público Federal (fls. 133/136) pugnou pela procedência da ação, juntando pesquisa processual a fls. 137/143 e consulta à rede INFOSEG a fls. 144/145.

Nas alegações finais (fls. 147/151), a defesa requereu fixação da pena mínima, já que as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP são todas favoráveis ao réu, com o regime inicial aberto, bem como o reconhecimento da atenuante da confissão, seja beneficiado com o sursis ou então as penas alternativas, e que seja concedido o direito de recorrer em liberdade, pois não existem os requisitos para a manutenção da prisão preventiva.

A sentença foi proferida às fls. 155/157, julgando procedente a denúncia para condenar o réu nas penas do art. 334, caput, c.c. art. 334, § 1º, "b", do Código Penal, c.c. art. 3º do Decreto-lei nº 399/68.

A pena base foi fixada acima do mínimo legal, em 3 anos de reclusão, em razão da grande quantidade de cigarros apreendidos (420 caixas), avaliada em R$ 367.500,00, e dos antecedentes negativos do réu, utilizando uma das condenações definitivas para considerar negativos os antecedentes e a outra condenação, tomou em consideração para, na segunda fase, aumentar a pena aplicada em 1/6, em virtude de reincidência, elevando-a para 3 anos e 6 meses de reclusão.

Deixou de aplicar a atenuante da confissão, porque o agente foi preso em flagrante e sua confissão não contribuiu para a descoberta de maiores detalhes da infração, nem para a identificação de partícipes ou coautores. A pena aplicada se tornou definitiva, não havendo outras atenuantes, agravantes, causas de aumento ou de diminuição.

Determinou o regime inicial de cumprimento da pena fechado, por ser o réu reincidente, e entendeu incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Por remanescerem presentes os motivos que ensejaram sua prisão cautelar, determinou que o réu não poderia apelar em liberdade.

Sentença publicada em 26.08.2011 (fl. 158).

A defesa interpôs embargos de declaração (fax a fls. 159/161 - originais a fls. 170/173), que restaram rejeitados (fl. 175/verso). Publicação em 05.09.2011 (fl. 176).

Apelação da defesa, via fax a fls. 177/178.

Juntado a fls. 180 ofício encaminhando cópias relativas à transferência do veículo M.BENS/L 1313, de placas AHQ-5138, juntadas a fls. 181/189.

Apelação da defesa, com as razões recursais, juntada a fls. 190/202, insurgindo-se contra a condenação do réu.

Aduz a inexistência de crime, porque para sua caracterização é necessário que o agente adquira, receba ou oculte mercadoria alienígena, bem como atue no exercício de atividade comercial ou industrial, e o recorrente era apenas o motorista que estava transportando a carga. Afirma que o próprio denunciante reconhece que o réu recebeu a mercadoria no Brasil, de modo que não concorreu para que a mesma ingressasse em território nacional, portanto não importou e nem exportou mercadoria estrangeira.

Alega que, como o apelante apenas dirigia o veículo em que estava a mercadoria alienígena, não se caracterizou o crime de contrabando/descaminho, e que, caso existisse crime, seria o de favorecimento previsto no art. 349 do Código Penal. Conclui que a ação praticada pelo réu não se consumou e nem se caracterizou como delito do art. 334 do Código Penal.

No que se refere à fundamentação da decisão com base no art. 3º do Decreto-lei nº 399/68, aduz que a norma não foi regulamentada e, assim, busca a absolvição do réu, com base no art. 386, inc. III, do Código Penal.

Caso mantida a condenação, sustenta que deve ser imposto regime menos gravoso. Afirma que a Súmula 269 do STJ permite seja fixado o regime semiaberto, ainda que reincidente, uma vez que a pena não é superior a quatro anos.

Insurge-se contra a deficiente fundamentação da sentença e, no que tange à previsão do art. 59 do CP, sustenta que a personalidade do agente não é voltada ao crime, já que se passaram vários meses até sua nova prisão, e em relação às conseqüências do crime, ainda que seja admitida como negativa, é certo que a carga foi apreendida, não foi comercializada e, portanto, não houve prejuízo ao erário público.

Argumenta que, sendo apenas duas circunstâncias judiciais negativas e a pena inferior a 4 anos, ainda que reincidente, o regime prisional do apelante deve ser o semiaberto, jamais podendo o magistrado imputar um regime mais gravoso do que estabelece a lei. Aplicáveis as Súmulas 718 e 719 do STF.

Conclui pleiteando, se não for absolvido, porque o fato não constitui infração penal, nos moldes do art. 386, III, do CPP, seja a pena base reduzida ao mínimo legal, pois as circunstâncias do art. 59 do CP são favoráveis, e mudança do regime prisional para o semiaberto.

Recebida a apelação nos efeitos devolutivo e suspensivo, exceto quanto à determinação de o réu ser mantido na prisão, recebida apenas no efeito devolutivo (fl. 203).

A Guia de Recolhimento Provisório foi juntada a fl. 205.

Intimado, o réu manifestou desejo de recorrer da sentença (fls. 217/218).

Contrarrazões da acusação (fls. 219/225), requerendo a manutenção da sentença na íntegra.

Subiram os autos a esta Egrégia Corte, onde o Ministério Público Federal opinou pelo improvimento do recurso (fls. 227/231).

O feito foi submetido à revisão, na forma regimental.

É O RELATÓRIO.

A defesa busca a absolvição do réu, sob alegação de que não houve regulamentação do art. 3º do Decreto-lei nº 399/68, e que sua participação nos fatos foi somente como motorista do caminhão que transportava a mercadoria, no caso cigarros, não realizando qualquer atividade industrial ou comercial, de modo que o fato não constituiria infração penal.

A autoria e a materialidade do delito restaram bem demonstradas nos autos.

Conforme bem lançado, na manifestação do Ministério Público Federal de fls. 227/231, o enquadramento da conduta do réu no crime de contrabando/descaminho é clara, na modalidade adquirir e transportar a mercadoria, mesmo que em território nacional, uma vez que o exame merceológico (fls. 68/71) verificou a origem estrangeira dos cigarros apreendidos e sua irregular introdução no território nacional, bem como aponta que o valor total das mercadorias apreendidas alcançava R$ 367.500,00, relativas às 420 caixas de cigarros, contendo 50 pacotes de 10 maços em cada caixa.

Ainda, a informação da Secretaria da Receita Federal verificou que o valor que deixou de ser recolhido aos cofres públicos, em tributos federais (IPI, Imposto de Importação, PIS e COFINS), era superior a duzentos mil reais, desconsiderando-se o montante relativo ao ICMS, por se tratar de tributo de competência estadual, mas que também incide sobre as mercadorias.

Quanto à alegação de que a norma não foi regulamentada, não merece qualquer crédito, tendo em vista que, como lançado nas contrarrazões, já houve diversos Regulamentos Aduaneiros, ao longo do tempo após a vigência do Decreto-lei nº 399/68, que determinavam restrição à circulação de cigarros e produtos análogos.

De modo que se conclui pela tipicidade da conduta, bem como de sua autoria, inclusive reconhecida pelo próprio réu, além das testemunhas ouvidas em juízo (mídia de fls. 112), sendo incabível a alusão à absolvição com base no art. 386, inc. III, do CPP.

Demonstrada a materialidade e autoria, cabe apreciar a dosimetria da pena.

Nesse ponto, ressalto que a mercadoria apreendida se trata de cigarros, produto industrializado sobre o qual incidem dois tributos de natureza extrafiscal, a saber, o imposto de importação e o imposto sobre produtos industrializados, que não têm como escopo a mera obtenção de receita, mas também desestimular o consumo de determinados produtos. Daí a razão da incidência de altas alíquotas, ambas amparadas pelo ordenamento jurídico.

E, nos termos do artigo 59 do Código Penal, a pena foi exasperada em razão das características do caso, quais sejam, a grande quantidade (210 mil maços de cigarros) e o alto valor das mercadorias (mais de trezentos e cinqüenta mil reais), bem como os maus antecedentes do réu, o que justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em 3 anos de reclusão.

Na segunda fase de aplicação da pena, entendeu o juízo a quo por majorar em 1/6 a pena base, em razão da reincidência e por não aplicar a atenuante da confissão.

Diversamente do entendimento esposado pelo juízo de primeiro grau, entendo que, apesar de não ter acrescentado grandes esclarecimentos à elucidação do crime em comento, o acusado assumiu a autoria do delito, tanto perante a autoridade policial, quanto em juízo, de modo que, de rigor a consideração da confissão, aplicando-se a atenuante para reduzir-lhe a pena. Em face do teor pouco esclarecedor da confissão, conforme interrogatório constante da mídia de fl. 112, entendo por aplicar a redução em apenas 1/10 (um décimo), alcançando a pena de 2 anos, 8 meses e 12 dias.

Mantenho a majoração da pena em 1/6, em face da reincidência, de modo que a pena totaliza 3 anos, 1 mês e 24 dias, que torna-se definitiva por não haver causas de aumento ou de diminuição a serem consideradas.

E no que se refere ao regime inicial de cumprimento de pena, cabe ressaltar que o magistrado apontou as circunstâncias judiciais, conforme previsão do art. 59 do Código Penal, em que baseava sua decisão, qual seja, a reincidência.

Diversamente do alegado pela defesa, verifica-se que as circunstâncias são desfavoráveis ao réu, que já possui duas condenações com trânsito em julgado, a revelar que não se aplica ao caso o teor da Súmula 269 do STJ.

No mesmo sentido do quanto ora adotado, anoto precedente do Superior Tribunal de Justiça:

As alegações de que o apelante não possui personalidade desajustada não correspondem ao apurado nos autos, tampouco há argumentos capazes de alterar a conclusão da necessidade de cumprimento da pena em regime mais severo, diante das razões apontadas na sentença que, diversamente do sustentado pela defesa e, conforme acima demonstrado, foi devidamente fundamentada.

Do mesmo modo, mantida a conclusão pela impossibilidade de substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos, uma vez que o condenado não cumpre os requisitos legais, bem como seriam insuficientes como reprimenda ao acusado.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso da defesa, apenas para, aplicando a atenuante da confissão, reduzir a pena para 3 anos, 1 mês e 24 dias, mantendo quanto ao mais a sentença condenatória.

É COMO VOTO.