Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, conceder a ordem de "habeas corpus" para determinar a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, quais sejam, proibição de ausentar-se da Comarca (inciso IV) e prestação de fiança a ser fixada pelo Juízo "a quo" (inciso VIII), nos termos do voto da Relatora acompanhada pelo voto do DES. FED. LUIS STEFANINI. Vencido o DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW que denegava a ordem de "habeas corpus".

Trata-se de ordem de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrada pela Defensoria Pública da União em favor de REINALDO SOUZA DOS SANTOS e de ANTÔNIO CARLOS DE ABREU, presos, sob o argumento de que os pacientes estão submetidos a constrangimento ilegal por parte do Juiz Federal da 10ª Vara Criminal Federal de São Paulo/SP.

Narra que os pacientes foram presos em flagrante em 17.12.2011, acusados da prática do delito tipificado no artigo 289, § 1º, do Código Penal.

Afirma que foi pleiteada a liberdade provisória, mas o benefício foi indeferido pela autoridade coatora, sem, contudo, observar a determinação do art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal, com as alterações promovidas pela Lei nº 12.403/11. Ressalta que a prisão em flagrante não foi convertida em preventiva, isto foi feito apenas posteriormente.

Ainda, em relação ao paciente Antônio Carlos, afirma que o fundamento da negativa do pedido de liberdade provisória foi a ausência de documentos, o que não constitui causa de manutenção da segregação provisória, haja vista que não cabe ao preso demonstrar a presença dos requisitos indicados no artigo 312 do Código de Processo Penal, de modo que a segregação permanece à revelia de qualquer fundamentação.

Em relação ao paciente Reinaldo, afirma que a decisão que o mantém no cárcere é fundamentada na garantia da ordem pública, tomada em consideração em razão de inquéritos policiais contra ele instaurados, os quais já são objeto de processos distintos.

Afirma que não houve condenação do paciente nos referidos processos e que o princípio do estado de inocência foi violado de forma manifesta.

Ressalta que a autoridade coatora se vale "de um verdadeiro exercício de futurologia, em um silogismo mal-ajambrado que tem como premissa a existência de inquéritos policiais, a partir da qual se conclui que o paciente "voltará" a ferir a ordem jurídica, sem ao menos a certeza de que ele um dia a feriu, à medida que não pesa em seu desfavor qualquer condenação transitada em julgado" (fl. 04 verso).

Discorre sobre o tema e sustenta a presença dos requisitos para a concessão da medida liminar, que pede seja deferida, com a restituição dos pacientes, imediatamente, à liberdade.

Pede, finalmente, a concessão da ordem de habeas corpus.

Juntou os documentos de fls. 08/79.

Pela decisão de fls. 82/83, o pedido de liminar foi indeferido.

A autoridade coatora prestou informações (fls. 87/88), com documentos de fls. 88 verso/107.

Manifestou-se o Ministério Público Federal pela concessão da ordem com a substituição da prisão por medidas cautelares (fls. 111/113).

É o relatório.

Conforme já anotado pelo ilustre Des. Fed. Luiz Stefanini, ao proferir decisão, em substituição regimental, denegando a liminar, a segregação dos pacientes não é ilegal, vez que foram presos em flagrante e não negaram a prática delituosa, sendo que nenhuma irregularidade formal foi apontada no respectivo auto, ainda que a redação do art. 310 do Código de Processo Penal, na atual redação dada pela Lei nº 12.403/2011, determine a conversão da prisão em flagrante em preventiva.

Tendo em vista a edição e vigência da Lei nº 12.403/11, cabem algumas ponderações, a fim de que não reste qualquer questionamento acerca da questão da manutenção da prisão preventiva.

Nesse sentido, a mencionada lei alterou alguns dispositivos do Código de Processo Penal, e especificamente acerca do caso em apreço, cabe destacar a nova redação dos arts. 312 e 313 do CPP, em que permanece a previsão da possibilidade de prisão preventiva, para "garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria", mas acrescida de condição temporal, conforme inciso I do art. 313: "nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos".

O tipo penal do art. 289 do Código Penal tem pena prevista de 3 a 12 anos de reclusão, mesma pena prevista na hipótese do § 1º, de molde a demonstrar que restou ultrapassado, de muito, o limite fixado na nova norma processual, de modo que não há qualquer ressalva à manutenção da prisão preventiva, nos termos da nova lei em vigor.

Resta analisar a concessão da liberdade provisória em face da alegada ausência dos pressupostos da prisão preventiva, indicados no artigo 312, do Código de Processo Penal.

De fato, após a vinda das informações prestadas pela autoridade coatora, verifica-se que as decisões proferidas pelo juízo a quo, mantendo a prisão em flagrante, não foram devidamente fundamentadas, conforme se constata dos documentos enviados com as informações (fls. 88verso/90 verso).

Na decisão que decretou a prisão preventiva o juízo lançou apenas:

Deste modo, e conforme bem lançado no parecer do Ministério Público Federal:

Deste modo, não havendo a devida fundamentação a demonstrar a necessidade da prisão, verifica-se o constrangimento ilegal, sendo o caso de concessão da ordem.

Ante o exposto, voto por conceder a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares previstas no art. 319, do Código de Processo Penal, quais sejam, proibição de ausentar-se da Comarca (inciso IV) e prestação de fiança a ser fixada pelo Juízo "a quo" (inciso VIII).