Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos recursos do Ministério Público Federal e da ré, de ofício aplicar a causa de aumento pela internacionalidade no patamar mínimo de 1/6, e fixar a pena privativa de liberdade em 5 anos e 10 meses de reclusão, determinando ainda a expedição de ofício, à Vara de Execuções Penais, comunicando a alteração da pena, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR: Trata-se de recursos de apelação, interpostos pelo Ministério Público Federal e por Makiese Nasia, contra a r. sentença de fls. 186/197 v., proferida pelo MMº Juiz Substituto da 4ª Vara Federal de Guarulhos, que condenou a ré à pena de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado e 550 (quinhentos e cinqüenta) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente, corrigido monetariamente, pela prática do delito descrito no artigo 33, caput, c.c artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06.

Nas razões de recurso (fls. 201/222), se insurge o Ministério Público Federal contra a dosimetria da pena e alega em síntese que:

a) a pena-base deverá ser exasperada, observadas as condições desfavoráveis à ré previstas no art. 59, do Código Penal e a natureza e quantidade da droga nos termos estabelecidos no 42, da Lei 11.343/2006.

b) não está configurada a confissão espontânea da ré, que se limitou a reconhecer a existência do entorpecente em sua bagagem, no momento do flagrante e ainda procurou justificar a conduta ilícita ao argumento de estado de necessidade em razão de dificuldades econômicas;

c) a causa de aumento pela internacionalidade prevista no Art. 40, I da lei de Tráfico, deve ser fixada no patamar de 1/3, considerando que a ré pretendia atravessar dois continentes para transportar o entorpecente ao seu destino final, o que demonstra maior audácia e periculosidade.

A ré por sua vez, nas razões, pede a absolvição por estar configurado nos autos que agiu em estado de necessidade, além de estar sob coação moral e física irresistível.

E se este não for o entendimento da Turma Julgadora requer que:

a) a pena base seja fixada no mínimo legal, considerando que praticou o crime em razão do estado de necessidade em que se encontrava e também por ser primária e portadora de bons antecedentes, circunstâncias que devem ser consideradas em conjunto com aquelas previstas no Art. 42, da Lei 11.343/2006;

b) afastada a causa de aumento pela internacionalidade, uma vez que o Art. 40, I da Lei de Tráfico prevê a mesma conduta "exportar" já estabelecida no Art. 33 da referida norma, que pressupõe conduta de caráter transnacional e conseqüentemente configura bis in idem;

c) a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do Art. 33, da Lei 11.343/2006 no patamar máximo, por ser primária, portadora de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa;

Requer outrossim lhe seja concedido o direito de recorrer em liberdade, com a expedição imediata de alvará de soltura, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos dos julgados recentes das Cortes Superiores e afastada a obrigatoriedade do pagamento da pena de multa e alternativamente que referida obrigação não sirva de impedimento para a conclusão do processo de expulsão.

Foram apresentadas contrarrazões às fls. 224/230 e 246/289.

Expedida Guia de Execução Provisória fls. 291/292.

A Procuradoria Regional da República por sua ilustre representante, Dra.Jovenilha Gomes do Nascimento, no parecer de fls. 295/304, opinou pelo provimento parcial do recurso do "parquet", tão somente para que a pena base seja aumentada e desprovimento do recurso do réu.

É o relatório.

À revisão.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR: MAKIESE NASIA foi denunciada como incursa na sanção do artigo 33, caput, c.c artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/06, por ter sido presa em flagrante delito, no dia 21 de outubro de 2010, no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, quando pretendia embarcar para o Congo com conexão em Joanesburgo/África do Sul, trazendo no estômago, 48 cápsulas contendo 991,4g. (novecentos e noventa e um gramas e quatro decigramas de cocaína), além de 3.000g. (três mil gramas) de cocaína líquida, diluída em embalagens de amaciante e hidratante, que estavam no interior da bolsa que portava.

Por primeiro analiso o pedido de absolvição formulado pela ré.

Não merece prosperar a tese de que agiu em estado de necessidade. Ressalto que o argumento de que passava por dificuldades financeiras não justifica a prática do delito.

Ademais, a causa de exclusão de antijuricidade prevista no artigo 24 do Código Penal, reclama, situação de perigo atual e involuntário, ameaça de direito, inevitabilidade da conduta lesiva e proporcionalidade, o que não se evidenciou na hipótese dos autos.

Nesse sentido a jurisprudência desta Corte :

Os demais pedidos referem-se à dosimetria da pena razão pela qual os recursos serão analisados em conjunto.

Do exame dos autos verifico que o d. magistrado fixou a pena-base acima do mínimo legal, 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e na sequência aplicou a atenuante da confissão reduzindo-a para 05 (cinco) anos. Na terceira fase aumentou a reprimenda pela internacionalidade em 1/5, o que resultou em 06 (seis) anos e 550 (quinhentos e cinquenta) dias multa.

A pena base, é suficiente e proporcional ao delito, todavia por outro fundamento. O MM. Juiz sentenciante considerou apenas a culpabilidade e a personalidade voltada para o crime para exasperar a pena, mas consoante afirmou o representante do Ministério Público Federal no recurso deve ser observada a regra do Art. 42, da Lei 11.343/2006, o que no entanto, não altera o quantum estabelecido

Insurge-se também o "parquet" contra a aplicação da atenuante da confissão.

Não lhe assiste razão, consoante consta da denúncia a ré no momento da prisão em flagrante, quando entrevistada pelo agente da Polícia Federal, confessou estar levando parte do entorpecente na bolsa, além do que havia ingerido, e considerando que foi imediatamente encaminhada ao Hospital Geral de Guarulhos, não prestou mais esclarecimentos. Em Juízo afirmou desconhecer o conteúdo das cápsulas, tendo sido obrigada a engolir parte delas, por ter sido ameaçada de morte.

Assim fica mantida a atenuante a confissão.

No que tange à aplicação da regra contida no § 4º, do Art. 33, da Lei 11.343/2006, não assiste razão à ré uma vez que, não obstante mula, faz parte de organização criminosa o que se torna evidente pela forma como transportava a droga, que depende de prévia orientação de pessoas que integram as quadrilhas de traficantes, razão pela qual, não preenchidos os requisitos do Art. 33, § 4º, deixo de aplicar a causa de diminuição.

Ainda na terceira fase o magistrado de primeiro grau aplicou o patamar de 1/5 pela internacionalidade, ao fundamento de que a ré iria passar por vários países até chegar ao local onde a cocaína deveria ser entregue, por outro lado a ré pugna pelo afastamento da referida majorante por configurar bis in idem.

Não há que se falar em bis in idem consoante pretende a ré, uma vez o aumento da pena base decorre das circunstâncias judiciais previstas no Art. 59, do Código Penal além daquelas estabelecidas pelo Art. 42 da Lei 11.343/2.006, que estão presentes na hipótese dos autos e a causa de aumento prevista no Art. 40, I, da referida norma trata da transnacionalidade, também evidente pela prova de que a ré pretendia levar o entorpecente para o exterior.

Todavia, considerando que a conduta da ré se enquadra tão somente no inciso I, do Art. 40, da Lei de Tráfico, aplico a causa de aumento pela internacionalidade no patamar mínimo equivalente à 1/6.

Fica, também, mantido o regime inicial fechado para cumprimento da pena estabelecido na r. decisão.

Assim passo a redimensionar a pena.

Fica mantida a pena base 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses, na segunda fase mantida a atenuante da confissão o que perfaz 05 (cinco) anos e na terceira fase aplico a causa de aumento pela internacionalidade no patamar de 1/6, o que resulta pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

No que tange à pena de multa fica mantida tal qual fixada na sentença, que obedeceu o critério bifásico, considerando o disposto no Art. 42 da Lei de Tráfico e obedecido o critério econômico.

Fica, também, mantido o regime inicial fechado para cumprimento da pena estabelecido na r. decisão.

Afasto, ainda, o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que a sanção imposta ultrapassa a 4 (quatro) anos de reclusão.

Também, improcede o pedido da ré de recorrer em liberdade, tendo em vista que, na situação em apreço, respondeu o processo presa, fato que justifica a custódia cautelar para garantia de aplicação da lei penal.

Por esses fundamentos, nego provimento às apelações do Ministério Público Federal e da ré e de ofício reduzo a causa de aumento pela internacionalidade ao patamar de 1/6 e fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Determino a expedição de ofício à Vara de Execuções Criminais comunicando a alteração da pena.

É o voto.