Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: Trata-se de Apelações interpostas pelos réus ALTIMAR DA SILVA FRAGA, COSME DANIEL INCABRALDE VENEGA e VIVIANE KELIN LEITE ARANTES contra a r. sentença de fls. 506/515, que julgou procedente o pedido da denúncia (recebida em 16.02.2011 - fls. 357), para condenar:

COSME DANIEL INCABRALDE VENEGA pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 1020 (mil e vinte) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente na data dos fatos.

ALTIMAR DA SILVA FRAGA e VIVIANE KELIN LEITE ARANTES pela prática do crime previtso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicia fechado; e pagamento de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente na data dos fatos.

Narra a denúncia, verbis:

Inconformados, apelam os réus Altimar e Viviane, em cujas razões (fls. 547/558) postulam, em síntese:

a) a absolvição por atipicidade da conduta; ou por ausência da materialidade do delito, ou, ainda, por inexistirem provas de que os apelantes transportavam a droga apreendida;

b) a fixação da pena-base no mínimo legal;

c) que seja declarado o caráter não hediondo da imputação de tráfico e que seja concedido todos os benefícios pertinentes ao tráfico privilegiado.

Por sua vez, apela o réu Cosme Daniel, em cujas razões (fls. 561/565-v) postula, em síntese:

a) a fixação da pena-base no mínimo legal "ou o mais próximo disso possível (com elevação máxima em 1/3, diante da quantidade de droga (1/6) e dos maus antecedentes (1/6)";

b) "a aplicação da atenuante da confissão espontânea a ser compensada com a agravante da reincidência, conforme entendimento já sedimentado na 6ª Turma do STJ;"

b) a exclusão da causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06 (transnacionalidade do delito);

c) a fixação de regime mais brando de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal;

d) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Contrarrazões do Ministério Público Federal (fls. 568/578), nas quais postula o desprovimento dos recursos interpostos pelos réus.

Nesta Corte, a Procuradoria Regional da República, em seu parecer (fls. 608/612 vº), opina pelo desprovimento dos recursos.

Feito submetido à revisão, conforme previsão regimental.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: O apelante Cosme Daniel não nega a autoria nem materialidade do delito, apela apenas requerendo a descaracterização da transnacionalidade do delito, bem como a reforma da sentença no tocante à dosimetria da pena. De outra parte, Altimar e Viviane postulam a absolvição por atipicidade do fato, bem como ausência de provas da materialidade e autoria delitivas. Subsidiariamente, pugnam pela redução da pena e para que seja declarado a não hediondez do delito de tráfico, em razão da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06.

A materialidade do delito restou demonstrada pelo laudo de exame químico toxicológico (fls. 74/76).

A autoria do crime é inconteste em relação aos três apelantes.

Ouvidos em juízo, os policiais militares, Abrão e Edemair, ratificaram o quanto foi dito por ocasião do flagrante, esclarecendo que abordaram o táxi conduzido por Rubens, que trazia como passageiro o réu Cosme, bem como a motocicleta que estava trafegando à frente do táxi, conduzida pelo réu Altimar e tendo como passageira a corré Viviane. Encontraram a droga apreendida na bagagem do réu Cosme, que estava no porta-malas do táxi. Na ocasião, Cosme confessou o transporte da droga e Altimar e Viviane afirmaram que sabiam do entorpecente e que levariam o táxi até o local da entrega da "maconha".

Além disso, o taxista Rubens Glau Vieira também reafirmou em juízo que foi o corréu Altimar quem ligou para o Radiotáxi solicitando um táxi para o Indubrasil. A testemunha reconheceu Altimar em audiência e disse que muito embora ele estivesse sozinho no local da chamada, pediu-lhe que o acompanhasse mais à frente, onde estavam Cosme e Viviane. Colocadas as malas no táxi, Altimar pediu à testemunha que o seguisse. Na moto, estavam Altimar e Viviane e, no táxi, Cosme com suas malas. Passado pouco tempo do início da corrida, todos foram abordados pela polícia militar (fls. 377).

Como bem ressaltado pelo Ministério Público Federal em seu parecer, tais elementos, aliados às alegações contraditórias dos réus em sede policial e em Juízo (inicialmente confessaram o crime, tendo Viviane afirmado que a moto era de Altimar, que foi ele quem deu a ordem para o taxista e que sabiam do transporte da droga e, depois, afirmaram que foram apenas levar um dinheiro a Cosme, a pedido do pai de Viviane), levam a crer que, de fato, os apelantes Altimar e Viviane concorreram para o transporte da droga atuando como "batedores" do veículo (táxi) no qual a substância entorpecente se encontrava.

Também não ficou comprovada a alegação de que ambos os apelantes, Altimar e Viviane, teriam confessado, em sede policial, sob tortura, porque, além de estarem acompanhados de advogado, durante os interrogatórios policiais (fls. 16/19), também restou registrado (fls. 44/45) que os apelantes foram entregues na Delegacia sem quaisquer lesões corporais.

Por tais razões, não há como afastar a condenação de Altimar e Viviane pelo delito de tráfico de entorpecentes.

Não há como descaracterizar a internacionalidade do delito, como requerido pela defesa de Cosme Daniel, uma vez que o apelante confessou em seu interrogatório, realizado perante o Juízo Estadual, que a droga era oriunda do Paraguai e, em seu interrogatório judicial, realizado perante o Juízo Federal de primeiro grau (fls. 411), também confessou a autoria do crime, afirmando ser o dono da droga e que a recebeu em Bela Vista/MS de seu tio que, por sua vez, a trouxe do Paraguai.

Ademais, foi preso em flagrante, transportando grande quantidade de maconha na capital de Mato Grosso do Sul, Estado que faz fronteira com o Paraguai.

Ressalte-se que, para a caracterização da majorante, é suficiente que o traficante permaneça do lado brasileiro da fronteira e receba a droga de origem estrangeira para sua difusão no Brasil.

Nesse sentido, decisão desta C. Primeira Turma:

No mesmo sentido, decisão do Supremo Tribunal Federal:

Portanto, não há como afastar a internacionalidade do delito, no tocante ao apelante Cosme Daniel, ressaltando que, quanto aos apelantes Altimar e Viviane o magistrado sentenciante deixou de aplicar a majorante decorrente da transnacionaliade (art. 40, inc. I, da Lei 11.343/ 06), fazendo constar que: "Entretanto, não há prova nos autos de que os demais réus, ALTIMAR e VIVIANE, sabiam da procedência da droga. Assim, a pena deve ser majorada somente em relação ao réu COSME."

Não houve irresignação da acusação, razão pela qual não se pode fazer incidir referida majorante para os apelantes Altimar e Viviane.

DOSIMETRIA DA PENA

1) No tocante ao apelante Cosme Daniel:

Na primeira fase da dosimetria da pena, o magistrado sentenciante majorou a pena-base para 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e, para tanto, assim fundamentou:

Nos mesmos termos da sentença recorrida, a pena-base deve ser majorada em ½ (metade), passando a ser fixada em 07 (sete) nos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, em razão da grande quantidade de maconha transportada (96.665g), nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/06, bem como pelo fato de possuir maus antecedentes, conforme demonstra a certidão juntada às fls. 353/354 dos autos.

Na segunda fase da dosimetria da pena, há concurso entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, devendo preponderar a agravante da reincidência, nos termos do art. 67 do Código Penal.

Nesse sentido, decisão do Supremo Tribunal Federal

Assim, em razão da reincidência, a pena é majorada em 1/6 (um sexto), passando a ser fixada em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

Na terceira fase de aplicação da pena, verifico que o juiz de primeiro grau fixou o aumento da internacionalidade, corretamente, em seu mínimo legal (1/6), com fundamento no art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/06, pois presente uma única causa de aumento.

Nesse sentido, decisão desta Corte: "(...) O emprego do acréscimo de 2/3 (dois terços) decorrente da internacionalidade do tráfico é nitidamente excessivo, eis que presente uma única causa de aumento, devendo o percentual de majoração ser reduzido ao mínimo legal. Na esteira do entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, há de se admitir a retroatividade benéfica do artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06, que abriga o percentual mínimo de 1/6 (um sexto), resultando a pena privativa de liberdade definitivamente fixada em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e a pena pecuniária em 77 (setenta e sete) dias-multa, mantido o valor unitário mínimo." (ACR 2005.61.19.0069763, rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo, DJF3 27.05.10) grifei.

Com isso, a pena passa a ser fixada em 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 1020 (mil e vinte) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente na data dos fatos.

Por fim, o magistrado sentenciante, com acerto, deixou de aplicar, ao apelante Cosme Daniel, a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nlº 11.343/06, que prevê redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, pois o conjunto probatório demonstra que o apelante dedica-se a atividades criminosas (certidões de fls. 328 e fls. 353/354).

Assim, resta mantida a pena definitiva de Cosme Daniel em 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 1020 (mil e vinte) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente na data dos fatos.

Fica mantido também o regime inicial fechado, pois não existe respaldo legal para aplicação de regime mais benéfico para o cumprimento de pena por previsão do art. 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos. O regime inicial adequado, portanto, é o fechado, conforme alteração pela Lei 11.464/2007, mormente quando a ocorrência do fato delituoso é posterior a vigência da nova lei.

Nesse sentido, vide:

Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, uma vez que não se encontram preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, pois a pena privativa de liberdade supera 4 (quatro) anos de reclusão.

2) No tocante aos apelantes Altimar da Silva Fraga e Viviane Kelin Leite Arantes:

Na primeira fase da dosimetria da pena, o magistrado sentenciante majorou a pena-base para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e, para tanto, assim fundamentou:

Os apelantes são primários e não ostentam maus antecedentes, as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal lhe são favoráveis, entretanto, em razão da grande quantidade de droga apreendida (96.665g de maconha), entendo que a pena-base deve ser majorada nos termos da sentença recorrida, ou seja, em 1/3 (um terço), restando fixada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, não existem atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase da dosimetria da pena, foi aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, para ambos os apelantes, no percentual mínimo de 1/6 (um sexto), razão pela qual a pena definitiva resta fixada em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos.

Não houve irresignação da acusação. A defesa, em razão da aplicação da referida causa de diminuição requer seja reconhecida a figura do tráfico privilegiado, afastando-se a hediondez do delito.

Entretanto, não merece acolhida a postulação da defesa, pois o crime de tráfico, ainda que com a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, remanesce um crime equiparado a hediondo. Da mesma forma, não há falar-se em comparação com o homicídio privilegiado, pois não se exige seus motivos (relevante valor social ou moral; em razão de domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima).

Nesse sentido, decisão do Superior Tribunal de Justiça:

Diante do exposto, NEGO provimentos às apelações.

É o voto.