Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade por unanimidade, deu parcial provimento à apelação da ré Eliana Valeria Calijuri Marin e, de ofício, estendeu a decisão aos demais réus, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI:

Trata-se de apelações criminais interpostas pelos réus LÚCIO DE CARVALHO, MERLI APARECIDA DE CARVALHO e ELIANA VALÉRIA CALIJURI contra a sentença que os condenou pela prática do crime descrito no artigo 313-A, c.c. os artigos 29 e 30, todos do Código Penal.

Narra a denúncia que LÚCIO DE CARVALHO, no período de março de 1997 a maio de 2001, MERLI APARECIDA DE CARVALHO, no período de janeiro de 2000 a maio de 2001 e ELIANA VALÉRIA CALIJURI, de outubro de 1999 a maio de 2001 receberam indevidamente, a título de benefício previdenciário da União, os respectivos valores, não corrigidos, de R$408.926,32 (quatrocentos e oito mil, novecentos e vinte e seis reais e trinta e dois centavos), R$112.445,41 (cento e doze mil, quatrocentos e quarenta e cinco reais e quarenta e um centavos) e R$152.129,41 (cento e cinquenta e dois mil, cento e vinte e nove reais e quarenta e um centavos).

Consta da peça acusatória que Gerson de Oliveira, exercendo suas funções na Delegacia de Administração do Ministério da Fazenda, no setor de pagamentos, munido de senha que o autorizava a incluir funcionários ativos, pensionistas ou aposentados no sistema de folha de pagamentos, incluiu irregularmente, recebendo em troca 1/3 (um terço) dos benefícios, os denunciados LUCIO DE CARVALHO, MERLI APARECIDA DE CARVALHO, ELIANA VALÉRIA CALIJURI, Mercy Peca, Zoraide Massa e Manoel Gino Maranhão, que jamais foram dependentes de qualquer funcionário ligado ao Ministério da Fazenda. Em poder de Gerson foram apreendidos cartões magnéticos do Banco do Brasil em nome dos denunciados, exceto de MERLI.

Relata a exordial que LÚCIO recebia pensão a título de dependente (filho maior inválido) de um fictício João Custódio de Carvalho, que teria sido Auditor Fiscal da Receita Federal, incluído nos sistema por Gerson em 18 de março de 1997. MERLI foi incluída em 19 de janeiro de 2000 e ELIANA em 16 de fevereiro de 2000.

Todos os réus foram denunciados como incursos nos artigos 312, §1º e 171, §3º, c.c. os artigos 29 e 71, em concurso material com o artigo 288, todos do Código Penal.

A denúncia foi recebida em 19 de julho de 2001 (fls.178/180).

O feito foi desmembrado, remanescendo em relação aos ora apelantes (fls.341 e 387).

Após regular instrução, foi proferida sentença (fls.850/864) que julgou parcialmente procedente a denúncia para:

1. absolver os réus da prática do crime previsto no artigo 288 do Código Penal, com fulcro no artigo 386, III do Código Penal.

2. condenar os réus como incursos no artigo 313-A, c.c. os artigos 29 e 30, todos do Código Penal, às seguintes penas:

2.1 LÚCIO DE CARVALHO a 05 (cinco) anos de reclusão em regime semi-aberto e 30 (trinta) dias-multa no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo;

2.2 MERLI APARECIDA DE CARVALHO a 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão em regime semi-aberto e 20 (vinte) dias-multa no valor unitário de 1/20 (um vigésimo) do salário mínimo;

2.3 ELIANA VALÉRIA CALIJURI a 04 (quatro) anos e 04 (meses) de reclusão, em regime semi-aberto, e 20 (vinte) dias-multa no valor unitário de 1/20 (um vigésimo) do salário mínimo.

Inconformados, apelam os acusados, pleiteando:

1) LÚCIO e MERLI (fls.882/889)

1.a) a absolvição ante a insuficiência de provas quanto à autoria;

1.b) ausência de dolo;

1.c) a redução da pena ante a participação de menor importância;

1.d) a fixação da pena-base no mínimo legal.

2) ELIANA (fls.892/903):

2.a) o afastamento da incidência do artigo 313-A, trazido por lei mais severa posterior aos fatos;

2.b) a absolvição por não estarem configurados a autoria, o dolo e a culpabilidade da apelante;

2.c) absolvição com base no princípio do in dúbio pro reo;

2.d) redução da pena;

2.e) fixação de regime mais brando.

Contrarrazões do Ministério Público Federal às fls.908/917 pela manutenção da sentença guerreada.

Parecer da Procuradoria Regional da República (fls.935/942), no sentido de ser parcialmente provido o apelo da ré ELIANA para que prevaleça a capitulação dada na denúncia, sendo negado provimento aos recursos da defesa de maneira a serem mantidas as penas impostas.

É o relatório.

À revisão

O Exmo. Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI:

1. Da capitulação. A defesa de ELIANA VALÉRIA CALIJURI postula o afastamento da incidência do artigo 313-A, trazido por lei mais severa posterior aos fatos.

Os réus foram denunciados pelos crimes previstos nos artigos 312, §1º e 171, §3º, c.c. os artigos 29 e 71, todos do Código Penal.

A sentença de primeiro grau, com fulcro no artigo 383 do Código de Processo Penal, conferiu nova capitulação jurídica aos fatos, condenando os réus como incursos no artigo 313-A do Código Penal.

Postula a defesa o afastamento da incidência do artigo 313-A, trazido por lei mais severa posterior aos fatos.

Não se trata, na verdade, de lei mais severa, já que a sanção prevista preceito secundário ao tipo penal inscrito no artigo 313-A do Código Penal é a igual à estabelecida para o delito imputado na inicial, isto é: artigo 312, §1º do C.P..

Embora possa o magistrado sentenciante aplicar nova capitulação jurídica aos fatos que lhe são narrados (emendatio libelli), certo é que incabível, in casu, a subsunção pretendida. Com efeito, ao contrário do entendimento declinado pelo Juízo a quo, a figura típica descrita no artigo 313-A do Código Penal versa sobre crime instantâneo, e não permanente, consumando-se no momento da inserção de dados falsos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da administração pública, conforme entendimento pacificado pelo E. Superior Tribunal de Justiça:

Ademais, trata-se, como bem salientado pela Procuradoria Regional da República em seu parecer, de tipos penais absolutamente distintos.

Enquanto o artigo 312 e §1º do Código Penal prevê como crime de peculato:

O artigo 313-A dispõe, por sua vez, acerca do crime de inserção de dados falsos em sistema de informações:

As condutas típicas de ambos os crimes são distintas. Enquanto no peculato-furto consiste em "subtrair" ou "concorrer para que seja subtraído", no crime de inserção de dados falsos, também conhecido como peculato eletrônico, o núcleo do tipo abarca os verbos "inserir" ou "facilitar a inserção" de dados falsos.

Os acusados defenderam-se, durante toda a instrução criminal, da participação na conduta descrita no crime de peculato-furto. Como bem observado pelo Parquet em seu parecer (fls.937 e verso):

Por outro lado, em razão do desmembramento dos autos, o servidor público Gerson de Oliveira foi condenado nos autos de nº 2001.61.81.003301-4 como incurso no artigo 312, §1º, c.c. o artigo 71, ambos do Código Penal, condenação que foi mantida por esta Turma.

Não se afigura plausível o funcionário público ser condenado como autor em um crime e os demais corréus, alheios aos quadros da administração pública, como partícipes em delito diverso. Como conseqüência lógica, deveriam ser considerados partícipes no crime de peculato-furto.

Conquanto não ostentem a qualidade de funcionários públicos, os corréus ELIANA, LÚCIO e MERLI praticaram o crime de peculato em co-autoria com o funcionário público, por aplicação do artigo 30 do Código Penal.

Não se pode considerá-los como sujeitos ao artigo 313-A do Código Penal porque se trata de crime próprio. Somente ao servidor público cabe figurar como sujeito ativo. O particular que aderir a sua ação delituosa responde em concurso, nos termos do artigo 29 do Código Penal.

Portanto, para serem condenados como corréus nas penas do crime de inserção de dados falsos, impõe-se a necessária condenação do funcionário público como autor do mesmo crime.

Também é possível a aplicação da emendatio libelli no segundo grau de jurisdição, nos termos do artigo 383 do Código de Processo Penal, já que os réus se defendem de fatos e não da definição jurídica que lhes é atribuída:

Afasto, por conseguinte, a incidência do artigo 313-A, mantendo a capitulação no artigo 312, §1º do Código Penal.

2. Da materialidade. A materialidade, questão incontroversa, resta adequadamente evidenciada por meio do auto de apresentação e apreensão onde foram apreendidos na residência de Gerson de Oliveira cartões magnéticos (fl.64) do Banco do Brasil em nome de ELIANA e LÚCIO (fl.30); consultas ao sistema SIAPES onde os réus constam como beneficiários (fls.63/177); ofício do Ministério da Fazenda esclarecendo que os réus não possuem qualquer vínculo, quer como ex-funcionários ou pensionistas (fl.663/664); inclusão indevida de LÚCIO, ELIANA e MERLI como pensionistas (fls.667/669, 63, 80 e 132), e por meio da prova testemunhal coligida aos autos.

3. Da autoria. Pleiteiam os réus a absolvição por falta de elementos que comprovem a autoria e o dolo. Razão não lhes assiste, pois tais elementos estão fartamente demonstrados.

O corréu Gerson de Almeida, em relação a quem o feito foi desmembrado, relatou em seu interrogatório (fls.277/280):

Na fase indiciária, Gerson de Almeida forneceu mais detalhes (fls.26/27):

Em seu interrogatório a ré ELIANA nega a prática delitiva, o que não se coaduna com o teor de seus relatos, de onde se infere inclusive o dolo da apelada, que aceitou a ajuda (fls.421/425):

Verifica-se, igualmente, que a prova documental que instrui os autos aponta seguramente que a ré movimentava a conta corrente 5.794-0, agência 3327-8, aberta no Banco do Brasil para o recebimento indevido da pensão - extratos bancários e cópias dos cheques (apenso intitulado com o nome da ré).

O corréu LÚCIO, por sua vez, sustenta que foi procurado por seu vizinho Robson, que lhe pediu para abrir uma conta no Banco do Brasil, ao argumento de que sua esposa não poderia saber de sua movimentação financeira, ficando com o cartão e repassando ao réu quinhentos reais por mês. Salienta que somente após um ano, aproximadamente, passou a desconfiar e constatou a irregularidade através de extratos, mas foi coagido a permanecer no esquema. (fls.488/490)

Já MERLI APARECIDA DE CARVALHO, esposa de LÚCIO, relata que foi acompanhada por seu vizinho Robson no dia da abertura da conta, sendo entregue o cartão a Gerson, com quem Robson disse que trabalhava. Narra ainda que "concordou com a abertura da conta e recebeu, para tanto, quinhentos reais por mês" - fls.492/493.

Não se sustenta a ausência de elemento subjetivo nas condutas dos réus, primeiro porque expressamente narraram a adesão voluntária ao esquema fraudulento e, segundo, porque não comprovaram as aventadas excludentes, estando caracterizado que tinham plena consciência de que eram beneficiários de pensões fraudulentas.

4. Da dosimetria. LÚCIO DE CARVALHO teve a pena-base fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo, tornada definitiva, por lhe serem desfavoráveis as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, notadamente as conseqüências do crime, que causou elevado prejuízo aos cofres públicos (R$311.456,81 - fl.668), bem como a manutenção da conduta delituosa por mais de quatro anos, entre março de 1997 a maio de 2001 (fl.668).

MERLI APARECIDA DE CARVALHO teve a pena-base fixada em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa no valor unitário de 1/20 (um vigésimo) do salário mínimo, tornada definitiva, por lhe serem desfavoráveis as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, em especial as conseqüências do crime, que causou elevado prejuízo aos cofres públicos (R$112.445,41 - fl.667), bem como a manutenção da conduta delituosa por mais de quinze meses, entre janeiro de 2000 a maio de 2001 (fl.708).

Ambos os réus pleiteiam que lhes seja aplicada a causa de diminuição prevista no §1º do artigo 29 do Código Penal, vez que suas participações seriam de menor importância.

Não merece ser acolhido referido pedido, pois o conjunto probatório confirma que os apelantes atuavam no esquema fraudulento, possuindo papel significativo na empreitada criminosa. Conforme eles mesmos relataram, apropriaram-se de dinheiro público, fazendo-se passar por pensionistas, recebendo indevidamente benefícios previdenciários da União.

De fato, as participações dos apelantes não foram de somenos importância; ao contrário, foram essenciais para a consecução dos delitos, que sem eles, os beneficiários, não teriam êxito, destinando ainda parcela do valor auferido ao servidor que indevidamente inserira seus dados como pensionistas. Sem fundamento, pois, a pretensão de minoração da pena embasada no artigo 29, §1º, do Código Penal, mantendo-se as condenações como coautores, já que todas as circunstâncias e condições elementares do tipo penal comunicam-se-lhes, ante o teor do disposto no artigo 30 do Código Penal .

ELIANA VALÉRIA CALIJURI, por sua vez, teve a pena-base fixada em 04 (quatro) anos e 04 (meses) de reclusão e 20 (vinte) dias-multa no valor unitário de 1/20 (um vigésimo) do salário mínimo, tornada definitiva, por lhe serem desfavoráveis as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, notadamente as conseqüências do crime, que causou elevado prejuízo aos cofres públicos (R$152.129,41 - fl.710), bem como a manutenção da conduta delituosa por mais de dezoito meses, entre outubro de 1999 a maio de 2001 (fl.710).

Corretamente bem fixadas as reprimendas e devidamente fundamentadas, não merecem qualquer reparo.

Aos três réus estipulou-se o regime semi-aberto, nos moldes previstos pelo artigo 33, §2º, "b" do Código Penal, que se mantém.

Com tais considerações, Dou parcial provimento às apelação da acusada Eliana Valéria Calijuri para acolher o pleito de desclassificação e, de ofício, estendo a decisão aos demais réus.

É o voto.