Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, denegar a ordem de "habeas corpus", nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Tiago Lavrador Braciali, contra ato do MMº Juízo da 1ª Vara Federal de Araraquara/SP, visando seja anulada a ação penal em epígrafe, em cujo bojo o paciente é acusado da prática, em tese, do crime tipificado no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90.

Os impetrantes aduzem, em síntese, que após a apresentação da resposta escrita pela defesa o MMº Juízo "a quo" abriu vista ao Ministério Público Federal para manifestação, que impugnou todos os fundamentos defensivos, ferindo de morte, assim, os princípios do contraditório e do devido processo legal, tornando nulo o processo desde aquela manifestação, pois não há previsão legal para a oitiva do "parquet" naquela fase, com evidente inversão tumultuária do processo.

Argumentam, ademais, que ao analisar as teses apresentadas pela defesa, a magistrada "a quo" não fundamentou sua decisão, deixando de explicitar as razões pelas quais afastou cada uma das teses defensivas, com ferimento, pois, ao disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Alegam, para tanto, que, à exceção da matéria voltada ao reconhecimento da prescrição, sua Excelência deixou de analisar as seguintes questões, postas na resposta escrita:

a) a ilicitude da prova, em razão da infringência ao artigo 83 da Lei nº 9.430/96 e artigo 1º e 2º do Decreto nº 2.730/98, pois iniciada ação penal contra o paciente sem que fosse mantida a imputação administrativa de multa agravada que, por seu turno conduz a ausência de fraude e dolo;

b) a atipicidade do fato, haja vista que a decisão administrativa fiscal foi expressa em afirmar que no caso dos autos - Procedimento Administrativo Fiscal - não restou caracterizado fraude e dolo por parte do paciente, de modo que para a prática do delito em questão - crime contra a ordem tributária - necessário se faz que se advenha de um comportamento fraudulento.

Aduzem que o fato de o MMº Juízo "a quo" não ter sequer analisado referidas alegações, sob o fundamento de se tratarem de matérias de mérito, afronta o intuito legislativo que possibilita a absolvição sumária, introduzido pela Lei 11.719/2008.

Por fim, alegam que a falta de fundamentação ora ventilada fere o duplo grau de jurisdição, pois impede ao paciente ter acesso aos tribunais para rever a decisão, à míngua de decisão a ser combatida.

Requerem, outrossim, em sede de liminar a suspensão da ação penal originária, até final julgamento do writ, quando então deverá ser concedida a ordem em definitivo, para ser anulada a ação penal em epígrafe, desde a manifestação do "Parquet" Federal, bem como a nulidade da decisão proferida após a apresentação da resposta escrita, de modo que outra decisão seja proferida, devidamente fundamentada.

Com a inicial vieram documentos.

Informações prestadas às fls. 280/281, instruída com documentos.

A liminar foi por mim indeferida por decisão de fls. 329/330.

Em parecer de fls. 332/335, a Procuradoria Regional da República opinou pela denegação da ordem.

É o relatório.

Em mesa.

A ordem deve ser denegada.

Conforme já destacado em sede de liminar, com relação à alegada nulidade por ter sido aberta vista ao "Parquet" Federal após a apresentação da defesa escrita, parece-me manifesta a improcedência da tese defensiva, uma vez que em sede de defesa escrita foi arguida, entre outras questões, a prescrição da pretensão punitiva estatal, matéria que, não obstante seja de ordem pública, somente pode ser reconhecida pelo Juízo após a oitiva da parte contrária, in casu, o Ministério Público Federal.

Nesse sentido, é o que expressamente dispõe o artigo 61 do CPP, verbis:

"Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.

Parágrafo único. No caso de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do réu, o juiz mandará autuá-lo em apartado, ouvirá a parte contrária e, se o julgar conveniente, concederá o prazo de cinco dias para a prova, proferindo a decisão dentro de cinco dias ou reservando-se para apreciar a matéria na sentença final" - grifo nosso.

Ainda que assim não fosse, aplica-se ao caso o princípio da pas de nullité sans grief segundo o qual "no cenário das nulidades, atua o princípio geral de que, inexistindo prejuízo, não se proclama a nulidade do ato processual, embora produzido em desacordo com as formalidades legais" (Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, ed. RT, 3ª edição, p. 830).

Preleciona, ainda, o ilustre jurista que "ao longo da instrução, vários prazos para manifestações e produção de provas são concedidos às partes. Deixar de fazê-lo pode implicar em um cerceamento de acusação ou de defesa, resultando em nulidade relativa, ou seja, se houver prejuízo demonstrado" (Ob. cit., p. 838).

Ademais, importante ressaltar o preceituado nos artigos 563 e 566 do Código de Processo Penal, verbis:

"Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa"

"Art.566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa".

Outrossim, não havendo demonstração efetiva de prejuízo concreto ao acusado, não se declara a nulidade do ato impugnado, nos termos da interpretação sistemática dos artigos 563 a 573 do CPP e da Súmula nº 523 do Colendo Supremo Tribunal Federal, verbis:

"No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu".

No tocante à alegada ausência de fundamentação na decisão que ratificou o recebimento da denúncia, também não vislumbro de plano a nulidade apontada pela defesa, pois demonstrado está nos autos, inclusive diante das informações prestadas, o término do procedimento administrativo-fiscal, conforme cópia daquele feito às fls. 282/327, o que basta à oferta da denúncia, sendo certo que eventual inexistência de dolo ou fraude são questões, realmente, voltadas ao mérito, não sendo o caso de sua antecipação quando da análise da defesa escrita, ao menos que tais circunstâncias sejam manifestas, de possível verificação imediata, a conduzir à atipicidade da conduta, o que não se deu no caso presente, mesmo porque a conclusão pela falta de dolo do paciente, a que se chegou na instância administrativa, não vincula a penal, não tendo necessariamente o condão de macular a persecução criminal.

Ademais, a jurisprudência é pacífica quanto à concisão que deve pautar-se a decisão de rejeição da absolvição sumária, sob pena de prejulgamento da causa pelo Juiz, a induzir sua suspeição para a instrução e julgamento final do feito.

Nesse sentido, é o entendimento pretoriano:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 396-A DO CPP. LEI nº 11.719/2008. DENÚNCIA. RECEBIMENTO. MOMENTO PROCESSUAL. ART. 396 DO CPP. RESPOSTA DO ACUSADO. PRELIMINARES. MOTIVAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. I - A par da divergência doutrinária instaurada, na linha do entendimento majoritário (Andrey Borges de Mendonça; Leandro Galluzzi dos Santos; Walter Nunes da Silva Junior; Luiz Flávio Gomes; Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto), é de se entender que o recebimento da denúncia se opera na fase do art. 396 do Código de Processo Penal. II - Apresentada resposta pelo réu nos termos do art. 396-A do mesmo diploma legal, não verificando o julgador ser o caso de absolvição sumária, dará prosseguimento ao feito, designando data para a audiência a ser realizada. III - A fundamentação referente à rejeição das teses defensivas, nesta fase, deve limitar-se à demonstração da admissibilidade da demanda instaurada, sob pena, inclusive, de indevido prejulgamento no caso de ser admitido o prosseguimento do processo-crime. IV - No caso concreto a decisão combatida está fundamentada, ainda que de forma sucinta. Ordem denegada. (HC 200901069829 HC - HABEAS CORPUS - 138089 Relator(a) FELIX FISCHER Sigla do órgão STJ Órgão julgador QUINTA TURMA Fonte DJE DATA:22/03/2010 RSTJ VOL.:00218 PG:00551) - grifo nosso.

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (Art. 1.º, INCISOS II E V, DA LEI N. 8.137/90 C.C O ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. RESPOSTA DO ACUSADO. TESE DE NULIDADE DA DECISÃO QUE REJEITA AS TESES DEFENSIVAS APRESENTADAS NA FORMA DO ART. 396-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MOTIVAÇÃO SUCINTA. NULIDADE INEXISTENTE. PRECEDENTE. (...) ORDEM DENEGADA. 1. Não se verifica a arguida nulidade por falta de fundamentação da decisão que rejeitou as teses defensivas apresentas, uma vez que o Juízo de primeira instância, após analisar a resposta à acusação oferecida pelo ora Paciente, examinou, ainda que de modo conciso, as referidas arguições, concluindo por determinar o prosseguimento da ação penal. 2. Esta Corte já se pronunciou no sentido de que, não sendo a hipótese de absolvição sumária do acusado, a manifestação do Juízo processante não há de ser exaustiva, sob pena de antecipação prematura de um juízo meritório que deve ser naturalmente realizado ao término da instrução criminal, em estrita observância aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Precedente. (...) 4. Ordem denegada.(HC 150.250/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2011, DJe 01/09/2011) - grifo nosso.

[...] 3. Esta Corte entende que o despacho de recebimento da denúncia, por sua natureza interlocutória simples, prescinde de ampla fundamentação, até porque o Juiz, ao deflagrar a Ação Penal, não deve incidir em pré-julgamento da matéria criminal objeto da inicial acusatória (HC 119.226/PR, , Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 08.09.2009 e HC 138.089/SC, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 22.02.2010). 4. É na oportunidade do art. 397 do CPP que o Juiz deverá se manifestar com mais vagar sobre as teses suscitadas pelo acusado, caso alguma preliminar, exceção ou excludente de ilicitude ou de culpabilidade sejam suscitadas em defesa prévia para contestar a admissibilidade ab initio da persecução penal, ou verificar a possibilidade de absolvição sumária, se presentes as circunstâncias autorizadoras descritas no referido artigo do CPP; mas, ainda assim, em caso de continuidade da Ação Penal, essa manifestação não há de ser exaustiva, sob pena de antecipação do julgamento do mérito da causa. (...) 8. Ordem denegada. (HC 150925/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 17/05/2010) - grifo nosso.

Ante o exposto, denego a ordem.

É como voto.