Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso interposto por AGOSTINHO PEDRO DE MEDEIROS FILHO, para julgar extinta a punibilidade do delito a ele imputado, pela ocorrência da prescrição punitiva estatal, nos termos dos artigos 107, IV c.c. o artigo 109, V e 110, §1º e 2º, todos do Código Penal; e negar provimento ao recurso interposto por LUIZ DAMIÃO DA CUNHA, mantendo a decisão de primeiro grau no que tange à sua condenação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por AGOSTINHO PEDRO DE MEDEIROS FILHO e LUIZ DAMIÃO DA CUNHA, em face de decisão proferida MM. Juiz Federal da 3ª Vara Federal de Sorocaba/SP, que absolveu o réu JOÃO CARLOS VIEIRA DE FREITAS da imputação contida no artigo 171, §3º do Código Penal, com fundamento no artigo 386, IV do Código de Processo Penal; condenou o réu AGOSTINHO PEDRO DE MEDEIROS FILHO como incurso no artigo 171, §3º do Código Penal à pena de 01 (hum) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa, cada dia-multa no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, com substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos; e condenou o réu LUIZ DAMIÃO DA CUNHA como incurso no artigo 171, §3º do Código Penal à pena de 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semi-aberto, além do pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, cada dia-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Narra a denúncia que:

"Extrai-se dos autos que LUIZ DAMIÃO DA CUNHA, JOÃO CARLOS VIEIRA DE FREITAS, ofereceram a AGOSTINHO PEDRO DE MEDEIROS FILHO seus serviços, para a obtenção de benefício de Auxílio-Doença junto ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, sendo que, posteriormente, LUIZ entregou a AGOSTINHO alguns documentos, inclusive o atestado médico (cópia) de fls. 35 (documento desentranhado para exame pericial - fls. 45 verso), para serem apresentados em perícia médica agendada no Posto do INSS em Votorantim/SP. O que foi feito por AGOSTINHO em 28/12/2001 (fls. 34). Entretanto, AGOSTINHO não se submeteu a exame médico relacionado ao atestado em questão. Dessa forma, AGOSTINHO recebeu, indevidamente, 05 parcelas de Auxílio-Doença, pagas em 15/01/2002 (R$665,52), 18/02/2002 (R$654,48), 14/03/2002 (R$654,48), 15/04/2002 (R$654,48), 14/05/2002 (fls.654,48), totalizando o montante de R$3.283,44 (fls.84/85).

Segundo consta (fls. 61/62), AGOSTINHO PEDRO DE MEDEIROS FILHO alegou que "...foi procurado por um indivíduo chamado 'LUIZ' (...) e sabendo de sua condição de desempregado, lhe ofereceu seus serviços para que obtivesse benefício de Auxílio-Doença junto ao INSS; QUE, o LUIZ afirmou (...) que providenciaria toda a documentação para a concessão do benefício, e custaria ao DECLARANTE cerca de R$700,00, pagos em material de construção; que, o DECLARANTE apenas fez um exame de sangue, orientado pelo LUIZ, (...) afirma que não é portador de nenhuma doença diagnosticada por médico;QUE, posteriormente, o DECLARANTE recebeu em sua casa o resultado do exame, o que veio em um envelope fechado enviado por LUIZ, onde também continham os documentos necessários para o pedido do benefício, onde o DECLARATANTE entregou tal envelope (...) ao médico que realizava a perícia no Posto do INSS, em Votorantim/SP; (...)afirma que em momento algum se submeteu a exame médico; (...) QUE, o DECLARANTE afirma, "que numa parte", tinha plena consciência da ilicitude desse benefício oferecido por LUIZ, mas como estava desempregado e tinha filho menor para sustentar, aceitou a oferta; (...)que na mesma data em que encontrou LUIZ, onde este lhe fez aquela oferta, ele se encontrava em companhia de 'JOÃO', onde este também lhe ofereceu outro 'serviço', no caso, o de obter o seu FGTS, retido na Caixa Econômica Federal; (...) que da mesma forma que LUIZ, JOÃO arrumou documentação, mais precisamente 'vários atestados médicos' para instruir o pedido de liberação do FGTS (...) que LUIZ é amigo de JOÃO, pois ambos estavam juntos na ocasião das 'ofertas'; (...) QUE, o DECLARANTE, por fim, deseja deixar expresso que se encontra profundamente arrependido por ter aceito as ofertas de JOÃO e LUIZ, e só não procurou a Polícia Federal antes, em razão de ameaças feitas pelo 'irmão do JOÃO'. Acrescentou, ainda, que não conseguiu receber o referido fundo de garantia, pois na ocasião foi abordado por policiais civis, que informaram que toda a documentação era falsa e que depois do ocorrido afirma estar respondendo a um processo perante a Justiça Estadual, em Tatuí.

Posteriormente (fls. 105) AGOSTINHO acrescentou que LUIZ DAMIÃO DA CUNHA foi quem providenciou o atestado médico, que nunca fora submetido à consulta com o Dr. José Feliciano Delfino Filho e que tinha plena consciência de que o documento de fls. 35 era falso.

José Feliciano Delfino Filho, tenente médico da polícia militar, alegou (fls. 46 e 52), que não emitiu o atestado em questão, nem mesmo trabalhou no Conjunto Hospitalar de Sorocaba, bem como não se recorda de haver atendido o segurado AGOSTINHO, e que somente no dia 22/05/2002 tomou conhecimento que fraudadores estavam utilizando seu nome para falsificarem atestados.

AGOSTINHO efetuou o reconhecimento fotográfico de LUIZ DAMIÃO DA CUNHA e JOÃO CARLOS VIEIRA DE FREITAS (fls. 76).

LUIZ e JOÃO exerceram o direito constitucional de permanecerem calados (fls. 89 e 94).

Portanto, conclui-se que LUIZ, JOÃO e AGOSTINHO obtiveram, para AGOSTINHO ou para todos, vantagem ilícita e indevida, induzindo a erro o INSS, mediante fraude, em prejuízo do referido Instituto. Tudo com vontade livre e consciente, em comunhão de desígnios (previamente ajustados).

Incide, portanto, o artigo 171, §3º, c.c. o artigo 29, ambos do Código Penal" (fls. 02/05).

A denúncia foi recebida em 14.03.2006 (fl.171).

Os acusados foram interrogados (fls. 299/301v), tendo sido apresentadas as defesas prévias (fls. 275/276, 308/309 e 345).

Foi ouvida uma testemunha de acusação (fls. 364/366) e três testemunhas de defesa (fls. 378/383).

Na fase do artigo 499 do Código de Processo Penal, o Ministério Público Federal requereu a expedição de certidões de ofícios judiciais relativas às folhas de antecedentes de fls. 182/183, 261, 262 e 263, o que foi deferido pelo Juízo.

Em alegações finais (fls. 402/405), a acusação se bateu pela condenação dos réus, nos termos do artigo 171, §3º do Código Penal.

A defesa de João Carlos Vieira de Freitas (fls. 413/417) argüiu preliminares de ilegitimidade de parte e denúncia inepta, ao descrever a participação do réu. Pediu a aplicação do princípio da insignificância e se bateu pela absolvição, ante a ausência de provas suficientes para a condenação.

A defesa de Agostinho Pedro de Medeiros Filho, em alegações finais (fls.430/445), alegou a ocorrência de prescrição virtual, e, quanto ao mérito, aludiu às dificuldades financeiras por que atravessava, estando presente a causa supralegal excludente de culpabilidade consistente na inexigibilidade de conduta diversa. Defendeu a atipicidade da conduta, aplicando-se o princípio da insignificância ao caso em tela. Aduziu, ainda, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal.

Também, em alegações finais (fls. 452/470), a defesa de LUIS DAMIÃO DA CUNHA suscitou preliminares e pugnou pela absolvição do réu. Preliminarmente, requereu fosse reconhecida extinta a punibilidade do delito a ele imputado, pela ocorrência da prescrição virtual. Quanto ao mérito, aduziu que não havia provas que levassem à conclusão de que o réu participou efetivamente da empreitada delitiva e alegou que, ao fato, se aplica o princípio da insignificância. Alternativamente, requereu a fixação da pena privativa de liberdade no mínimo legal, no regime mais brando e com substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

O Ministério Público Federal manifestou-se sobre as preliminares suscitadas nas alegações finais dos acusados.

Após, foram juntadas as certidões de antecedentes criminais dos réus.

A sentença condenatória foi proferida a fls. 477/505 e publicada em 16/07/2008 (fls. 506).

O réu Agostinho Pedro de Medeiros interpôs recurso de apelação (fls.529/537), aduzindo estar extinta a punibilidade, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal. Requer a reforma da r. decisão de primeiro grau, para que seja absolvido, por aplicação do princípio da insignificância. Afirmou, ainda, que ao caso se aplica a tese de inexigibilidade de conduta diversa, em face das dificuldades financeiras que o réu estava vivenciando.

O réu Luiz Damião da Cunha também interpôs recurso de apelação (fls. 538/554), argumentando, essencialmente, que:

a) aplica-se ao caso o princípio da insignificância, de modo que a conduta é atípica;

b)inexistem provas da autoria do delito;

c)em caso de manutenção da sentença, deve ser reduzida a pena privativa de liberdade e substituída por penas restritivas de direitos, além de fixado o regime aberto de cumprimento de pena.

As contrarrazões ministeriais vieram encartadas às fls. 560/566 e 567/573.

Após, vieram os autos a esta E. Corte, onde o parecer ministerial foi pela extinção da punibilidade dos fatos imputados a Agostinho Pedro de Medeiros Filho, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, e pelo não provimento do recurso interposto por Luiz Damião da Cunha (fls. 586/596).

O feito foi submetido à revisão, na forma regimental.

Verifica-se dos autos que, com relação a AGOSTINHO PEDRO DE MEDEIROS FILHO está extinta a punibilidade do delito, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, em sua espécie retroativa, conforme bem apontado pela ilustre representante do Ministério Público Federal.

Conforme consta dos autos, em 15 de janeiro de 2002, AGOSTINHO PEDRO DE MEDEIROS FILHO recebeu, pela primeira vez, parcela do benefício previdenciário fraudulentamente obtido, consumando-se, nesse exato momento, o delito.

Com efeito, nessa data consumou-se o delito de estelionato, quando o beneficiário do auxílio-doença fraudulento recebeu a primeira parcela indevida. É que, tratando-se de delito instantâneo, resta consumado quando todas as elementares do tipo se materializam. Assim, o recebimento da primeira vantagem indevida já torna consumado o delito, e tudo o mais que vem a ocorrer após não tem o condão de modificar essa situação.

De outro lado, considerando a pena imposta ao apelante e o fato de ter ocorrido o trânsito em julgado da decisão para a acusação, concluo que, realmente, houve o advento da prescrição.

A pena cristalizada na sentença, com a observação acima aludida, ou seja, 01 ano e 04 meses de reclusão, prescreve em 04 anos, a teor do artigo 109, inciso V do Código Penal. Ora, entre a data dos fatos (15/01/2002 - fls. 02/05) e a data do recebimento da denúncia (14/03/2006 - fls. 171), houve intervalo de tempo superior a 04 anos, de modo que é imperativa a decretação da extinção da punibilidade do apelante AGOSTINHO, em relação aos crimes aqui tratados, eis que configurada a prescrição da pretensão punitiva estatal.

Assim sendo, imperiosa é a decretação da extinção da punibilidade do réu, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, na forma retroativa, com base na previsão contida no artigo 61 do Código de Processo Penal e no artigo 107, inciso IV, do Código Penal, em combinação com os artigos 109, inciso V, e §§ 1º e 2º do artigo 110 do mesmo diploma legal.

Feitas essas considerações, passo a analisar o recurso interposto por LUIZ DAMIÃO DA CUNHA.

A materialidade do delito está bem demonstrada, pelos ofícios de fls. 45 e 46, pelo documento de fls.323, relativo ao atestado médico falsificado que instruiu o pedido de auxílio-doença formulado por AGOSTINHO PEDRO DE MEDEIROS FILHO, junto ao INSS. De outro lado, o laudo de exame documentoscópico de fls. 164/165 atesta que não partiu do punho de José Feliciano Delfino Filho a declaração contida no atestado referido.

De outro lado, a testemunha de acusação José Feliciano Delfino Filho, Capitão Médico da Polícia Militar, afirmou que:

"Que não reconhece como de sua emissão o atestado de fl. 40. Que além de trabalhar na Polícia Militar, também trabalha na Prefeitura de Votorantim - Posto Vila Nova Votorantim, quando foi procurado por uma pessoa apresentando um atestado, identificando-se como sendo uma funcionária do RH de uma empresa e teria recebido um atestado com seu nome e carimbo e queria saber se era verdadeiro o teor do atestado, porque reconhecia a incapacitação do paciente. Que esse tipo de atestado não é hábito nem rotina de um Posto de Saúde. Que esse primeiro caso foi de um rapaz. Que depois disso, vieram vários outros casos. Que nas repartições médicas públicas, fazem carimbos para os seus funcionários. Que na época pensou que tivesse sido furtado o carimbo de sua gaveta, mas hoje em dia, já constatou que foi feita uma cópia do seu carimbo. Que à época ficou apreensivo porque apareceram receituários de Postos de Saúde. Que nunca trabalhou no Conjunto Hospitalar de Sorocaba. (...) Que atualmente e nos últimos três anos têm ido à DPF com muita freqüência para fazer reconhecimento de atestados e não somente em Sorocaba...". (fls.364/366).

O delito, pois, restou consumado, sendo certo que o INSS sofreu um prejuízo de R$3.283,44, pago indevidamente a AGOSTINHO, conforme comprova o documento de fls. 91.

Isto posto, faço consignar que, ao crime de estelionato praticado em detrimento do INSS, não se aplica o princípio da insignificância.

É que o tipo em comento não se limita a tutelar patrimônio de particular, abrangendo também o patrimônio da autarquia federal, que não pode admitir qualquer tipo de desfalque fraudulento por meio da liberação de benefícios indevidos.

Assim, a autarquia não pode permitir que estelionatários recebam benefícios patrimoniais indevidamente, em detrimento de outros beneficiários, a comprometer todo o sistema da Seguridade Social, que já é tão deficitário.

Note-se que o delito perpetrado pelo réu sequer configura delito de estelionato privilegiado, haja vista que o valor do prejuízo sofrido pela autarquia federal, na época, era muito superior ao salário mínimo que vigia naquela ocasião.

Nesse sentido, aliás, vem se posicionando a jurisprudência:

PENAL - ESTELIONATO - ARTIGO 171, §3º DO CÓDIGO PENAL - FRAUDE PRATICADA CONTRA O INSS - AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO COMPROVADAS - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INAPLICABILIDADE - CONDENAÇÃO - DOSIMETRIA - PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO QUANTO À RÉ MARIA DA GRAÇA - RECONHECIDA A CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 171, §3º, PARA AMBAS AS RÉS - ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - PRESCRIÇÃO RECONHECIDA DE OFÍCIO - APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROVIDA.

1. A materialidade delitiva restou demonstrada pelos documentos ideologicamente falsos utilizados pela ré para obter vantagem indevida com a concessão do benefício previdenciário em nome de VIRGINIA, quais sejam, o Comando de Concessão Eletrônica CCE - fl. 14, contendo informações relativas ao número de inscrição, tempo de serviço e endereço da ré, e o Discriminativo de Salários para Concessão - DSC (fl. 15) emitido tendo em conta os Salários de Contribuição, que não foram recolhidos por ela, tendo em vista o confronto efetuado com o registro da DATAPREV.

2. Do mesmo modo, o laudo de exame documentoscópico também comprovou a materialidade delitiva.

3. Por sua vez, o processo de concessão de benefício se deu em um tempo muito rápido, sendo certo ainda que o recebimento, análise e "decisão" favorável ocorreu em vinte e quatro horas.

4. A autoria do delito restou suficientemente demonstrada pelas provas produzidas na fase extrajudicial, assim como pelas provas coligidas em Juízo.

5. Ainda que tenham ambas as rés negado em Juízo a existência de liame entre elas, restou claro que MARIA DA GRAÇA cometeu o delito e VIRGINIA DJEHRDIAN foi a única beneficiária com tal conduta. Note-se que ouvida, esta última ré em nenhum momento foi precisa em explicar a forma como requereu e obteve o benefício, nem disse qual foi o auxílio que obteve.

6. Consoante se verifica, não se trata de caso em que seja possível a aplicação do princípio da insignificância. Com efeito, o Código Penal no artigo 171, § 1.º, estabeleceu a figura do estelionato privilegiado, a ser aplicado quando o criminoso é primário e pequeno o valor do prejuízo, ocasião em que o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. De outro lado, a jurisprudência estabeleceu como parâmetro para o "pequeno valor do prejuízo", o valor de 1 salário mínimo, como se vê da decisão do E. Superior Tribunal de Justiça.

7. Na hipótese dos autos, como visto, não se pode considerar insignificante o prejuízo causado pelas acusadas, pela prática do delito cometido em detrimento do bem jurídico tutelado pelo artigo 171, § 3º do Código Penal. O valor que resultou prejuízo aos cofres da Previdência Social é bem superior ao do salário mínimo, quer se considere aquele vigente à data dos fatos, ou mesmo o atual, o que afasta a aplicação do princípio da insignificância.

8. Dosimetria da pena estabelecida acima do mínimo legal, quanto à ré MARIA DA GRAÇA. Inexistência de circunstâncias agravantes e atenuantes. Presente a causa de aumento prevista no §3º do artigo 171 do Código Penal. Pena estabelecida em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, bem como no pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa, arbitrados em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, quanto à ré MARIA DA GRAÇA. Pena estabelecida em 01 (ano) e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, bem como no pagamento de 13 (treze) dias-multa, arbitrados em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, quanto à ré VIRGINIA.

9. Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos é medida que se impõe, de ofício.

(....)

12. Recurso ministerial provido. Prescrição reconhecida de ofício.

(TRF3, 5ª Turma, Apelação Criminal 10433 - p.2000.03.99.060371-2, Relatora Desembargadora Federal Ramza Tartuce, DJF3 CJ1 DATA: 05/03/2010 PÁGINA 792 - grifos nossos).

"PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ESTELIONATO. SEGURO-DESEMPREGO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO.

1.Réu denunciado pela prática do delito previsto no artigo 171, §3º do Código Penal, por ter recebido, fraudulentamente, o benefício do seguro-desemprego, em prejuízo de entidade de direito público.

2. O princípio da insignificância não pode ser invocado em razão do bem jurídico tutelado ser o patrimônio da Previdência Social.

3. Recurso ministerial a que se dá provimento".

(RSE n. 2006.61.06.000105-0, TRF 3ª R., 1ª T., Rel. Des. Fed. Vesna Kolmar, j. 04.11.2008, DJF3 17.11.2008).

APELAÇÕES CRIMINAIS. ESTELIONATO. RECEBIMENTO INDEVIDO DE SEGURO-DESEMPREGO. MATERIALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS. DOLO COMPROVADO. ALEGAÇÃO DE ERRO DE PROIBIÇÃO REJEITADA. ESTADO DE NECESSIDADE NÃO CARACTERIZADO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APELOS IMPROVIDOS.

I - Os documentos colacionados pela Caixa Econômica Federal comprovam o recebimento indevido de seguro-desemprego, e a reclamação trabalhista ajuizada pelo beneficiário faz prova da concorrência do empregador, que, ciente da percepção do benefício, não registrou o empregado.

II. Autoria comprovada pela confissão e documentos emitidos pela CEF.

III. Dolo demonstrado pelas circunstâncias da prática delitiva, relatadas pelos próprios acusados.

IV. A potencial consciência da ilicitude do fato afasta o alegado erro de proibição, uma vez que a própria denominação do benefício - seguro-desemprego - é termo cuja compreensão a simplicidade de um homem pode alcançar.

IV. A alegação de imprescindibilidade do benefício para manutenção do padrão econômico da família não atende aos requisitos do estado de necessidade, porquanto não demonstrado o perigo atual e a inevitabilidade do comportamento lesivo.

V. Inaplicável à espécie o princípio da insignificância, haja vista que a natureza e relevância do bem jurídico ofendido, assim como o desvalor da conduta praticada pelos recorrentes, não nos permitem concluir de modo diverso.

VI. Apelos improvidos.

(ACR n. 2001.61.12.003198-4, TRF 3º R, 5ª T, Rel. Juíza Federal Eliana Marcelo, j. 28.04.2008, DJF 13.05.2008).

A confirmar o que aqui restou exposto, merece ser transcrito o seguinte excerto da decisão de primeiro grau:

"Não é possível a aplicação do princípio da insignificância sem critérios, já que se por um lado se pretende excluir da esfera penal condutas tidas como de baixa potencialidade ofensiva, por outro lado não se pode ignorar o fato de que a aplicação indiscriminada do referido princípio redundará na descriminalização de condutas eleitas pelo legislador como sujeitas à sanção penal. O pequeno valor monetário do prejuízo causado não se traduz, automaticamente, na incidência do princípio da insignificância. Há que se proceder à análise do caso concreto conjugando-se o desvalor do resultado e o da ação da agente.

Neste caso, o valor do prejuízo só não foi maior porque a existência de atestado falso foi prontamente descoberta, sendo que a conduta reprovável de instrução de benefício mediante documento falsificado não possibilita identificar em tal conduta algo insignificante.

Ou seja, conforme muito bem decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do RHC n. 21.670/PR, 5ª Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves de Lima, DJ de 05/11/2007, 'no delito previsto no art. 171, §3º do Código Penal, não se aplica o princípio da insignificância para o trancamento da ação penal, uma vez que a conduta ofende o patrimônio público, a moral administrativa e a fé pública, bem como é altamente reprovável" (fls. 486 - grifos nossos).

A autoria delitiva, por sua vez, deflui-se do interrogatório de Agostinho Pedro de Medeiros Filho, que apontou Luiz Damião da Cunha como pessoa que lhe forneceu o atestado materialmente falso, para a obtenção do benefício indevido. Confira-se:

"São verdadeiros os fatos descritos na denúncia. Eu somente conhecia Luiz Damião. Luiz Damião sugeriu que eu fizesse o exame pelo INSS, pois na época eu estava desempregado e passando necessidade. Assim, eu conseguiria algum benefício previdenciário para me manter. Eu não estava com nenhum problema de saúde. Somente fiz o exame de sangue. O Luiz Damião conseguiu os atestados médicos e colocou em minha caixa de correio. Não passei por nenhuma consulta pelo médico José Feliciano. Paguei para o Luiz Damião em material de construção, aproximadamente R$700,00. (...) Ao que me recordo, somente recebi três parcelas do auxílio-doença. Eu sabia desde o começo que o procedimento administrativo não estava correto para a obtenção dos benefícios previdenciários e do FGTS. Na Polícia Federal fiz o reconhecimento fotográfico de Luiz Damião e João Carlos, bem como posso afirmar que eles foram interrogados antes de mim nesta audiência (fl. 301v).

Note-se que a circunstância de o apelante Luiz Damião responder a outras ações penais certamente não se mostra apta a permitir a condenação do réu; entretanto, permite determinar um padrão, dentro do qual o apelante agia, e determinar seu "modus operandi", que consistia essencialmente na emissão de atestados e documentos materialmente falsos para fins de instrução de procedimentos, o que, a propósito, foi seguido à risca na hipótese dos autos.

Tal circunstância, aliás, ao lado dos demais elementos de prova coligidos nos autos, formam um conjunto probatório a apontar o réu como autor do delito.

Note-se que as divergências existentes nos depoimentos prestados por Agostinho Pedro, e que, em grande parte, dizem respeito à participação do réu absolvido, João Carlos, no crime, tais divergências foram muito tênues, e por isso, não possuem o condão de afastar a responsabilização de Luiz Damião pelo crime, até porque, repita-se, foi ele quem procurou Agostinho Pedro e recebeu vantagem pecuniária (consistente em materiais de construção no valor de R$700,00) pelos serviços prestados para a obtenção do benefício fraudulento.

Com efeito, é absolutamente desnecessário, caracterizando-se como que uma exigência inatingível para a aplicação da lei penal, que a testemunha deva, em Juízo, reproduzir tudo aquilo que foi dito na fase extrajudicial, em seus exatos termos, para que a prova seja considerada. Basta, assim, que os depoimentos sejam harmônicos entre si, para que o Juízo profira um édito condenatório, se as provas apontarem nesse sentido.

E, no caso dos autos, o conjunto probatório, que não se resumiu a um mero depoimento ofertado por um dos réus, como quer fazer crer a defesa, mas se consubstanciou em uma série de elementos a demonstrar a existência da materialidade e autoria delitivas, e que se mostrou apta a sustentar a prolação de um pronunciamento judicial nos moldes da decisão recorrida.

De outro lado, não merece acolhida a tese esposada pela defesa de LUIZ DAMIÃO DA CUNHA, no sentido de que não desenvolveu a conduta delituosa. Tampouco merece amparo o argumento de que o artigo 29, § 1.º do Código Penal, que trata da participação de menor importância, deveria ter sido aplicado ao caso.

Agiu com acerto o magistrado. Na verdade a participação do réu não pode ser considerada de menor importância, conforme se percebe de tudo o que restou exposto e como bem salientou os Ilustres Procuradores da República que oficiaram no feito.

Teve ele relevante participação no crime, pois o réu LUIZ DAMIÃO já foi condenado por crime de estelionato contra a previdência e, no caso em comento, além de fornecer o atestado falso, recebeu em troca, parte do que se auferiu com a fraude.

Com efeito, o crime consumou-se e parte do proveito foi obtido também por esse réu, tendo recebido de AGOSTINHO PEDRO bens (material de construção) equivalente a R$700,00, conforme se deflui do interrogatório prestado pelo segurado que percebeu indevidamente o benefício. Além disso, os manuscritos apostos no documento, que serviu como prova para a concessão de auxílio-doença, assim como a assinatura constante do documento, que serviu de prova para a concessão do benefício acidentário, não partiram do punho do médico José Feliciano Delfino Filho, como restou consignado no laudo pericial de fls. 163/164 e do documento de fls. 321 (atestado médico).

Por fim, mostrou-se correta a dosimetria da pena impingida ao réu LUIZ DAMIÃO DA CUNHA, sendo certo, ainda, que não se poderia aplicar o regime mais brando de cumprimento de pena e tampouco a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritiva de direitos, por força do que dispõe o artigo 44, III do Código Penal.

Note-se que o réu ostenta apontamentos na sua folha de antecedentes, havendo inclusive condenação com trânsito em julgado, o que justifica uma exasperação maior na primeira etapa de aplicação da pena.

Como bem destacou o MM. Juiz prolator da decisão de primeiro grau:

"No que se refere ao réu LUIZ DAMIÃO DA CUNHA, tomando-se em conta o artigo 59 do Código Penal, deve-se em primeiro plano, observar a existência de vários inquéritos e ações penais contra o réu.

Com efeito, no apenso verde foi juntada a certidão de fls. 05/06, que demonstra que LUIZ DAMIÃO DA CUNHA foi condenado pelos artigos 171, §3º e 288 do Código Penal, delitos cometidos em face do INSS envolvendo benefício previdenciário, a pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, tendo a sentença transitada em julgado em 31/05/2004 para o acusado LUIZ DAMIÃO DA CUNHA. Ou seja, existe condenação transitada em julgado em face do acusado que pode ser considerada como mau antecedente, segundo jurisprudência pacífica de nossos tribunais.

Além disso, LUIZ DAMIÃO DA CUNHA tem procedimentos criminais por lesão corporal (fls. 08), ameaça (fls. 09), respondendo por duas ações penais também relativas a estelionato perante a 2ª Vara Federal conforme fls. 21, referente ao processo n. 2003.61.10.008239-9, e conforme fls. 23, referente ao processo nº2003.61.10.008240-5.

Ou seja, a existência de sentença transitada em julgado em seu desfavor deve ser considerada como mau antecedente, fato este que deve gerar um acréscimo de 8 (oito) meses em sua pena; sendo que os outros procedimentos criminais em curso em desfavor do réu não demonstram que o fato descrito nestes autos não é isolado em relação ao acusado, tendo uma personalidade associada a um 'modus vivendi' com incursões definitivas, pelo que necessário outro aumento de 2 meses.

Desta forma, com relação ao acusado LUIZ DAMIÃO DA CUNHA fixo a sua pena-base em 1 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria da pena, não vislumbro a existência de circunstâncias agravantes e atenuantes, visto que o réu em nenhum momento assumiu a autoria do delito.

Por fim, na terceira fase da dosimetria da pena incide a causa de aumento prevista no §3° do artigo 171 do Código Penal, ensejando a majoração da pena em 1/3 (um terço), fixando-a, definitivamente, em 2 (dois) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Com relação ao regime de cumprimento de pena, diante das circunstâncias judiciais não favoráveis ao acusado LUIZ DA MIA O DA CUNHA acima referidas, destacando que é portador de mau antecedente, nos termos expressos no 3° do artigo 33 do Código Penal, não poderá o réu iniciar o cumprimento da pena no regime aberto, muito embora o quantitativo de pena pudesse dar ensejo a tal regime. Nesse diapasão, é cediço que o magistrado deve valer-se não somente da gravidade do crime cominado, mas também das circunstâncias pessoais do agente para fixar o regime (...). Atento a este critério, fixo como regime inicial o semi-aberto, vez que a combinação entre o quantitativo da pena cominada e as circunstâncias judiciais não enseja a aplicação do regime fechado neste caso.

Diante da existência de mau antecedente em relação ao réu LUIZ DAMIÃO DA CUNHA, não estando presentes as condições previstas no inciso III do artigo 44 do Código Penal, não há indicação de que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito seja suficiente."(fls. 499/501).

Desse modo, havendo circunstância judicial desfavorável (condenação anterior) que, por si só, já se mostra apta a sustentar a pena que lhe foi aplicada, considero acertada a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Ressalte-se que, na decisão objeto do inconformismo do réu, não foi considerada nenhuma circunstância atenuante ou agravante, de modo que não se considerou o réu como reincidente. Por fim, na terceira fase, foi aplicada a causa de aumento do §3º do artigo 171 do Código Penal.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, agiu acertadamente o MM. Juiz de primeiro grau, dado que nem todas as circunstâncias judiciais eram favoráveis ao acusado, o que enseja a fixação do regime semi-aberto, nos termos do artigo 33, §1º "b" e §3º do Código Penal.

Do mesmo modo, se mostra correto o entendimento adotado na sentença, no que toca a impossibilidade de se substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, levando em conta os mesmos motivos que autorizaram a aplicação do regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. Aplicabilidade do artigo 44, III do Código Penal.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso interposto por AGOSTINHO PEDRO DE MEDEIROS FILHO, para julgar extinta a punibilidade do delito a ele imputado, pela ocorrência da prescrição punitiva estatal, nos termos dos artigos 107, IV c.c. o artigo 109, V e 110, §1º e 2º, todos do Código Penal; e nego provimento ao recurso interposto por LUIZ DAMIÃO DA CUNHA, mantendo a decisão de primeiro grau com relação a esse réu, em seu inteiro teor.