Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Trata-se de apelação criminal interposta por Luiz Antonio Ubiali em face da sentença que o condenou pela prática do delito previsto no artigo 1º, inciso I e artigo 2º, inciso I, ambos da Lei nº 8.137/90, c/c artigo 71 do Código Penal.

Consta da denúncia que os réus, entre eles Luiz Antonio Ubiali, na qualidade de administradores da empresa "UBIALI CORRETORA DE SEGUROS LTDA", "omitiram valores componentes de sua receita bruta, deixando de realizar regularmente os recolhimentos aí incidentes, a título de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social Sobre Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e Programa de Integração Social (PIS), no período compreendido entre os anos de 1996 a 1999 e 2001 a 2004."

A denúncia foi recebida em 10.10.2006 (fls. 1.568/1.570).

A sentença (fls. 1.827/1.846) julgou parcialmente procedente a ação penal, para absolver Carlos Augusto Ubiali e Humberto Luis Passareli, nos termos do artigo 386, inciso IV, do Código de Processo Penal, e condenar Luiz Antonio Ubiali pela prática dos delitos previstos no artigo 1º, inciso I e artigo 2º, inciso I, ambos da Lei nº 8.137/90, c/c artigo 71 do Código Penal, a cumprir a pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. Presentes os requisitos do artigo 44, do Código Penal, a pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da execução.

Inconformado, Luiz Antonio Ubiali apela (fls. 1.854/1.858) requerendo sua absolvição, alegando, em síntese, que quando constatou a dívida, efetuou o parcelamento, primeiramente através do REFIS e posteriormente através do PAES (REFIS II), o qual tem cumprido fielmente; ausência do elemento subjetivo dolo, porquanto teria agido somente com culpa; o enquadramento tão-somente no artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/90, excluído-se a imputação o artigo 1º da referida lei, eis que a conduta não se amolda ao seu tipo penal; e, por fim, caso não seja este o entendimento, deve ser aplicada à dosimetria da pena a atenuante da confissão.

Foram apresentadas as contrarrazões.

A Procuradoria Regional da República opina pelo não provimento do recurso de apelação (fls. 1.878/1.905).

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

O apelante LUIZ ANTONIO UBIALI foi denunciado e, posteriormente, condenado pela prática dos delitos previstos no artigo 1º, inciso I e artigo 2º, inciso I, ambos da Lei nº 8.137/90, c/c artigo 71 do Código Penal, a cumprir a pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. Presentes os requisitos do artigo 44, do Código Penal, a pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da execução.

Inconformado, apresentou recurso de apelação (fls. 1.854/1.858) requerendo sua absolvição, alegando, em síntese, que quando constatou a dívida, efetuou o parcelamento, primeiramente através do REFIS e posteriormente através do PAES (REFIS II), o qual tem cumprido fielmente; ausência do elemento subjetivo dolo, porquanto teria agido somente com culpa; o enquadramento tão-somente no artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/90, excluído-se a imputação o artigo 1º da referida lei, eis que a conduta não se amolda ao seu tipo penal; e, por fim, caso não seja este o entendimento, deve ser aplicada à dosimetria da pena a atenuante da confissão.

O recurso da defesa não merece prosperar.

Diversos documentos comprovam a materialidade dos crimes, sobretudo os autos de infrações (fls. 18/23, 59/61, 69/71, 78/80, 89/90, 409/411, 437/440 e 1.067/1.072), os demonstrativos de débitos (fls. 24/32, 62/68, 72/77, 81/88, 91/92, 412/427 e 1.073/1.081), os relatórios de fiscalização (fls. 33/36, 460/463, 1.083/1.086), as declarações de Imposto de Renda Retido na Fonte (fls. 212/240), os comprovantes de pagamentos dos tributos (fls. 212/240), bem como os demais documentos e fundamentos constantes dos presentes autos.

É possível inferir do conjunto probatório que não chegou a conhecimento da Receita Federal do Brasil informação acerca dos valores que compunham a base de cálculo dos diversos tributos devidos pela empresa UBIALI CORRETORA DE SEGUROS LTDA, a qual, conforme será demonstrado adiante, era administrada pelo apelante Luiz Antonio Ubiali.

Nesse sentido, cumpre destacar o conteúdo da Representação Fiscal para Fins Penais (fls. 11/13):

Destarte, está comprovado que o apelante se valeu de artifícios para omitir valores correspondentes de sua receita bruta, que compunham a base de cálculo de diversos impostos, ocasionando a redução dos tributos devidos ao agente arrecadador, restando, portanto, comprovada a materialidade do crime ora sob análise.

A autoria do apelante está igualmente comprovada, embora os documentos de fls. 97/101, 1.528/1.565 e 1.622/1.636, indiquem que o apelante e os demais réus são sócios administradores da empresa UBIALI CORRETORA DE SEGUROS LTDA, os elementos de prova trazidos aos autos apontam, tão-somente, o apelante Luiz Antonio Ubiali como autor das infrações penais descritas na denúncia.

Com efeito, o apelante quando interrogado (fls. 1.612/.1.613) afirmou ser o administrador da referida empresa e único responsável por ela, sendo que os outros nunca trabalharam na corretora. No mesmo sentido é o depoimento dos co-réus (fls. 1.614/1.617), que foram uníssonos no sentido de que a administração da empresa cabia exclusivamente a Luiz Antonio Ubiali.

Do mesmo modo, é de se destacar o teor do depoimento testemunhal de Teodomiro Antunes Neto (fls. 1.695/1.696):

Assim, possível concluir do cotejo dos depoimentos com o amplo conjunto probatório, que a responsabilidade administrativa e gerencial, inclusive financeira, da empresa Ubiali Corretora de Seguros Ltda., era unicamente do apelante, Luiz Antonio Ubiali, excluindo os demais co-réus.

Desta feita, diante do acima exposto, tem-se como comprovada a autoria e materialidade do delito fiscal em análise.

Verifica-se, contrario sensu ao alegado pela defesa, que a conduta perpetrada pelo réu se amolda ao tipo penal descrito no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, e não ao artigo 2º, inciso II, da mesma lei. Vejamos:

Como se observa, o apelante omitindo informações acerca do rendimento bruto da empresa que administrava houve por bem reduzir os tributos devidos, restando claro o enquadramento da conduta no tipo penal descrito no artigo 1º, I, da Lei nº 8.137/90, pois o conjunto probatório, ao cruzar dados enviados pela empresa e pelas companhias seguradoras, não deixa dúvidas que o apelante prestou informações falsas ao fisco com o propósito de ilidir o pagamento dos tributos federais devidos.

No que se refere ao crime previsto no artigo 2º, inciso II, da referida lei, o qual a defesa alega como o ocorrente no presente caso, prevê como conduta "deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos".

Nos torna claro que a conduta delitiva aqui debatida, não se amolda a tal tipo penal, mas, como já amplamente demonstrado, ao previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, pois o modus operandi do fato aqui discutido, consubstanciou-se nas declarações falsas efetuadas pelo réu ao fisco, objetivando reduzir os tributos devidos, fator esse distintivo entre as duas condutas, porquanto a descrita no artigo 2º, inciso II, não exige a supressão ou redução de tributo, tal qual exige o artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90.

Desta feita, resta certo que a conduta criminosa perpetrada pelo apelante se amolda perfeitamente no crime capitulado no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90.

Relativamente ao dolo, não merece prosperar a alegação de que o apelante teria agido somente com culpa.

O apelante, em seu depoimento (fls. 1.612/1.613), afirmou que:

Verifica-se do depoimento do apelante a presença do elemento subjetivo do crime ora em comento, qual seja, o dolo genérico consistente na vontade livre e consciente de omitir declarações ou prestá-las de forma inverídica à autoridade fazendária. Assim, ao admitir que realmente deixou de declarar ao fisco valores relativos às operações realizadas pela empresa, agiu dolosamente, vez que tinha real consciência de estar deixando de cumprir com um dever legal, suprimindo ou reduzindo tributos.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

Do mesmo modo, o fato do apelante alegar desconhecimento das normas jurídicas é inescusável face ao cometimento do delito, não o isentando de qualquer responsabilidade criminal. Ademais, não nos parece crível a um empresário com anos de atuação no mercado, desconhecer regras tributárias inerentes à atividade empresarial.

Por outro lado, se considerarmos a remota hipótese de que o apelante desconhecia as normas jurídicas e técnicas do seu ramo de atividade, tal desconhecimento caracterizaria a existência de dolo eventual, pois mesmo tendo dúvidas sobre o valor real a ser declarado, agiu assumindo os riscos da produção do resultado, qual seja, o reconhecimento da declaração feita a menor dos valores tributáveis e o conseqüente dano ao erário.

Do mesmo modo, é de se ressaltar que, nos crimes de sonegação fiscal é incabível a alegação de dificuldades financeiras como forma de justificar determinada conduta tida como criminosa, tornando-se inexigível conduta diversa para a hipótese, excluindo-se assim a culpabilidade pelo referido ato criminoso.

Tal entendimento consiste no fato de crimes dessa natureza não consubstanciarem um inadimplemento puro e simples, mas sim o pagamento, a menor, de tributos devidos utilizando-se de artifícios a ludibriar os órgãos de fiscalização e arrecadação de tributos.

Nesse sentido, é de se colacionar o seguinte julgado emanado desta 5ª Turma:

Desta feita, resta sobejamente confirmada a prática pelo apelante Luiz Antonio Ubiali da conduta tipificada no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90.

No que diz respeito ao fato de ter aduzido o apelante que efetuou o parcelamento do débito tributário, primeiramente através do REFIS e posteriormente através do PAES (REFIS II), o qual alega ter cumprido fielmente, conforme documentos constantes de fls. 1.621/1.645, se depreende do conjunto probatório situação totalmente diversa.

Os documentos de fls. 1.642/1.645 indicam pagamentos esparsos, com grande espaço de vencimentos entre eles, o que não corresponde à assertiva de que o réu tem "cumprido fielmente" o parcelamento da dívida tributária. Ademais, o não cumprimento, por meio de pagamentos inexistentes ou esparsos, ensejaria a exclusão da empresa que eventualmente tenha aderido a um dos programas de parcelamento.

Do mesmo modo, é de se destacar o ofício DRF/FCA/SORAT nº 050/2007, proveniente da Delegacia da Receita Federal em Franca/SP (fl. 1.647), o qual afirma que os processos administrativos nº 13855.000954/2005-26, 13855.002547/2005-53 e 13855.002548/2005-06, todos em nome UBIALI CORRETORA DE SEGUROS LTDA, CNPJ 54.157.605/0001-34, não foram parcelados e nem pagos integralmente, motivo pelo qual foram encaminhados À Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Franca/SP (PSFN/FCA) para inscrição em Dívida Ativa da União.

Esclarece ainda que os citados processos administrativos se referem aos processos de cobrança dos débitos tributários, objetos das representações fiscais para fins penais 13855.002558/2005-33, 13855.002559/2005-88 e 13855.002560/2005-11.

No mesmo sentido, é o teor do ofício nº 046/2007/PSFB/FCA, proveniente da Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Franca/SP (fl. 1.656), informando que os referidos processos administrativos não se encontram parcelados no âmbito da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, encontrando-se, inclusive, em fase de execução fiscal.

Cumpre salientar, que os processos administrativos em referência, correspondem aos descritos na denúncia, conforme indicado às fls. 03 e 10, fato diverso do alegado pela defesa de que os débitos ali tratados não corresponderiam ao caso em tela.

Desta feita, restando comprovado que os débitos tributários não se encontram com sua exigibilidade suspensa ou devidamente quitados, não há que se falar em suspensão ou extinção da pretensão punitiva.

Nesses termos, é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

Destarte, o decreto condenatório deve ser mantido.

No que tange a dosimetria das penas, verifico que corretamente fixada, não merecendo quaisquer reparos.

A pena-base foi fixada pelo MM. Juiz singular em seu patamar mínimo, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão, mais o pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Em face da continuidade delitiva, aplicou a causa de aumento prevista no artigo 71 do Código Penal, no patamar de 1/3 (um terço), levando-se em conta o número de infrações cometidas, totalizando 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, pena esta tornada definitiva, ante a inexistência de causa de aumento ou de diminuição de pena.

No que tange a atenuante genérica de confissão, como bem salientado pelo Juiz a quo, não deve ser aplicada ao presente caso, pois para valer-se de tal beneficio a confissão deve ser feita de forma espontânea e não tendenciosa, como ocorrido no presente caso.

Em seu interrogatório (fls. 1.6212/1.613) o apelante após confessar que declarou os valores de sua receita bruta a menor, diz na seqüência não saber que tinha que declarar o valor integral dos seus rendimentos, objetivando, assim, ser beneficiado por algumas excludentes da culpabilidade. Não se revestindo, portanto, de declaração à contribuir para a fácil e rápida elucidação do crime, que foi o objetivo do legislador ao criar tal benesse.

Nesse sentido é o seguinte precedente:

Presentes os requisitos previstos no artigo 44, do Código Penal, mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos lançados na sentença recorrida.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação.

É o voto.