Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, dar parcial provimento à apelação para reduzir a pena para 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 10 (dez ) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato; fixar o regime inicial aberto, e substituir a pena privativa de liberdade por (02) duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade ou à entidades públicas, pelo prazo da sanção corporal substituída, a ser cumprida na forma estabelecida pelo artigo 46 daquele Código e demais condições do Juízo das Execuções Penais, bem como na prestação pecuniária consistente no pagamento de 01 (um) salário mínimo à União Federal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

O Ministério Público Federal denunciou João Antônio Francisco pela prática do disposto nos artigos 299 e 171, § 3º, c.c. o artigo 14, parágrafo único, todos do Código Penal.

A denúncia foi recebida em 16/10/95 (fls.119).

Regulamente processado o feito, sobreveio sentença (fls. 605/617) que aplicou a Súmula 17 do STJ quanto ao crime previsto no artigo 299 do CP e condenou o réu pela prática do delito descrito no artigo 171, § 3º, c.c. o artigo 14, II, do Código Penal a 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semi-aberto, e ao pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multa, calculados à razão de três vezes, por dia, do valor do salário-mínimo em vigor ao tempo do fato.

Não houve substituição da pena restritiva de liberdade por penas restritivas de direitos.

O réu apelou (fls. 643/673), requerendo, preliminarmente, a nulidade da sentença, alegando que não está devidamente fundamentada, principalmente com relação à dosimetria da pena. Sustenta, ainda, que era impossível ter cometido o delito em tela. Em caso de entendimento diverso, pede o reconhecimento da desistência voluntária em razão da impropriedade absoluta do objeto, em razão do disposto nas Ordens de Serviço nºs 01/93, de 30/09/93 e 02/94, de 27/12/94. Caso mantida a condenação, requer que a pena-base seja reduzida ao mínimo legal.

Contrarrazões do Ministério Público Federal pelo desprovimento do recurso (fls. 692/700).

Parecer da Procuradoria Regional da República, pelo desprovimento do recurso (fls. 703/713).

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

A preliminar de nulidade deve ser rejeitada, eis que a fixação da pena foi devidamente fundamentada, nos termos do artigo 59 do Código Penal.

Passo ao exame do mérito.

1. DA MATERIALIDADE. A materialidade delitiva restou comprovada pelos seguintes documentos (fls. 08/16): 1) petição inicial de revisão de benefício, na qual Odócia Rodrigues Vidal figura como requerente, datada de 05/08/93; 2) procuração de Odócia Rodrigues Vidal ao réu, datada de 14/06/88 e 3) certidão de óbito de Odócia Rodrigues Vidal, na qual consta que ela faleceu em 14/06/91.

2. DA AUTORIA. A autoria restou inconteste. O réu declarou em juízo que (fls. 157):

A versão do acusado restou isolada do conjunto probatório, carecendo de credibilidade.

Os depoimentos das testemunhas de acusação em juízo (fls. 227/228) esclarecem como se deram os fatos:

"(...) que sua mãe, dona Odossia (sic) Rodrigues Vidal contratou o acusado para que ele ingressasse com o pedido de aposentadoria dela. Não se recorda a data deste fato. A genitora do depoente faleceu em 1991. Não foi procurado pelo acusado após o falecimento de sua mãe. Afirma que ninguém de sua família foi chamado até o escritório do advogado acusado para habilitar-se no processo e consequentemente receber tal importância. Neste momento lhe foi exibido publicação do diário oficial no sentido de chamar o depoente e seus familiares para se habilitarem no processo da falecida. Indagado sobre esse fato o depoente informa que não tinha conhecimento disso. Após o falecimento o depoente ou qualquer de sua família não compareceu até o escritório do acusado para receberem o dinheiro. O depoente compareceu até o escritório do acusado e comunicou o falecimento de sua genitora para o acusado. O depoente não exibiu certidão de óbito nesta oportunidade. Quando deu esta notícia o depoente indagou se o acusado possuía algum documento, tendo este respondido que iria ver. O diálogo ocorreu de fronte ao escritório do acusado. Isto ocorreu por volta das 17 horas." - Depoimento de Antônio Carlos Vidal

"(...) tem conhecimento que o Dr. Francisco ingressou com ação em favor de Odócia. O depoente é filho de Odócia, ela não recebeu o dinheiro da aposentadoria, pois faleceu em 13.06.91. Meu irmão foi até o escritório ao Dr. João Francisco há um mês e meio ao óbito de sua genitora, informando sobre o óbito desta. Antonio dirigiu-se até o escritório para buscar eventuais documentos. Não sabe informar o horário que o irmão compareceu no escritório do acusado. O irmão contou que conversou com o Dr. Francisco quando esse já saía do escritório. Isto ocorreu na saída do escritório, o irmão não levou o atestado de óbito ao Dr. Francisco, o irmão dirigiu-se até o escritório do acusado para buscar documentos." - Depoimento de Sebastião Francisco Vidal

A testemunha de defesa Antônio Carlos Leão (fls. 354) nada soube informar sobre os fatos alegados.

O conjunto de provas materiais e testemunhais é harmônico em apontar João Antônio Francisco como autor do crime descrito no artigo 171, parágrafo 3º c.c. o artigo 14, II, do Código Penal, pois ingressou com ação revisional de benefícios contra o INSS munido de procuração de pessoa já falecida, e só não alcançou seu objetivo por circunstâncias alheias à sua vontade.

Ressalto que não merece ser acolhido o pedido de reconhecimento da desistência voluntária, tendo em vista que o que tornou impossível a consumação do delito foi a determinação judicial da juntada da procuração bem como a notícia do falecimento de Odócia. Assim, configurada a tentativa de estelionato, não há que se falar, também, em crime impossível.

Portanto, estando comprovadas a materialidade e autoria delitivas e presente o dolo, a manutenção da sentença condenatória é de rigor.

3. DA DOSIMETRIA. A pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal. Não vislumbro nos autos elementos que justifiquem a exasperação da pena-base, uma vez que não há nos autos prova de que o acusado possui condenação com trânsito em julgado e a culpabilidade e as consequências dos delitos são as normais à espécie.

Nos moldes da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça cuja aplicabilidade restou salientada pela 1ª Seção desta Corte, por ocasião do julgamento da Revisão Criminal nº 2006.03.00.097397-0, Rel.Desembargador Federal Johonsom Di Salvo, DJF3 14.07.10, p.108, mister reconhecer que não ensejam a exasperação da pena-base inquéritos policiais e ações penais em curso em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência.

Ausentes atenuantes e agravantes.

Reduzo de 1/3 (um terço) a pena, a teor do artigo 14, inciso II, do Código Penal, uma vez que o crime não restou consumado, resultando em 08 (oito) meses de reclusão.

Presente a causa de aumento prevista no § 3º, do artigo 171, do Código Penal, majoro a pena em 1/3 (um terço), tornando-a definitiva em 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 10 (dez ) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

De acordo com o art. 33, § 2º, do CP, fixo o regime inicial aberto para o cumprimento de pena.

Nos termos do art. 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade por (02) duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade ou à entidades públicas, pelo prazo da sanção corporal substituída, a ser cumprida na forma estabelecida pelo artigo 46 daquele Código e demais condições do Juízo das Execuções Penais, bem como na prestação pecuniária consistente no pagamento de 01 (um) salário mínimo durante à União Federal.

Ante o exposto, rejeito a preliminar de nulidade, dou parcial provimento à apelação para reduzir a pena para 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato; fixar o regime inicial aberto, e substituir a pena privativa de liberdade por (02) duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade ou à entidades públicas, pelo prazo da sanção corporal substituída, a ser cumprida na forma estabelecida pelo artigo 46 daquele Código e demais condições do Juízo das Execuções Penais, bem como na prestação pecuniária consistente no pagamento de 01 (um) salário mínimo à União Federal.

É o voto.