Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, declarar, ex officio, extinta a punibilidade pela prática do crime previsto no artigo 168-A, c.c. artigo 71, amos do Código Penal, do réu José Santiago Pavão, com fundamento nos artigos 107, IV, 109, III e 115, todos do Código Penal e artigo 61, caput, do Código de Processo Penal, bem como dos demais réus tão somente em relação às competências anteriores à julho de 1992, inclusive, pela ocorrência da prescrição punitiva estatal, na modalidade retroativa, com fundamento nos artigos 107, IV, 109, III e 110, §2º (na redação anterior à Lei nº 12.234/10), todos do Código Penal e artigo 61, caput, do Código de Processo Penal; negar provimento à apelação da defesa e dar parcial provimento à apelação da acusação para majorar as penas-base dos réus, as quais restam definitivamente fixadas em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 113 (cento e treze) dias-multa para o réu Roberto Villani Santiago, e 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 79 (setenta e nove) dias-multa para a ré Inês Celeghini Villani Santiago, devendo aquele cumprir a pena em regime inicial semi-aberto , não cabendo a substituição por penas restritivas de direitos em face da pena aplicada, mantendo-se a substituição nos termos da sentença para a corre Inês, pelo tempo de duração da pena ora aplicada em relação a prestação de serviços á comunidade, na forma do artigo 44 do Código Penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXCELENTÍSSIMA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS:

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pelos réus ROBERTO VILLANI SANTIAGO e INÊS CELEGHINI VILLANI SANTIAGO em face da sentença (fls. 718/726) que os condenou pela prática do delito previsto no artigo 168-A, c.c. o artigo 71, ambos do Código Penal e absolveu o réu José Santiago Pavão, com base no artigo 386, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Consta da denúncia (fls. 02/04) que Roberto Villani Santiago e José Santiago Pavão, na qualidade de sócios-gerentes e responsáveis pela administração da empresa "Cartonagem São Pedro LTDA", deixaram de recolher, no prazo legal, contribuições destinadas à Previdência Social, descontadas dos salários de seus empregados, referentes às competências de janeiro de 1991 a novembro de 1999.

A denúncia foi recebida em 11 de novembro de 2002 (fl. 253).

Foi decretada extinção da punibilidade dos acusados em relação aos fatos que lhe foram atribuídos no período compreendido entre fevereiro a julho de 1991, em face da prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos dos artigos 107, inciso IV e 109, inciso IV, ambos do Código Penal e artigo 61 do Código de Processo Penal (fls. 268/269).

Os acusados Roberto Villani Santiago e José Santiago Pavão foram citados (fls. 294 e 295) e interrogados (fls. 301/302 e 303/304).

O Ministério Público Federal, em face das peças informativas nº 1.34.001.002493/2003-20, aditou a denúncia para incluir Inês Celeghini Villani Santiago no pólo passivo da ação, bem como o período compreendido entre dezembro de 1999 a julho de 2001 (fls. 305/306).

O aditamento à denúncia foi recebido em 14 de julho de 2004 (fl. 328).

Os denunciados Roberto Villani Santiago, José Santiago Pavão e Inês Celeghini Villani Santiago foram citados (fls. 365, 366 e 367) e interrogados (fls. 369/370, 397/398 e 309/400).

Foram ouvidas as testemunhas de defesa (fls. 453 e 455).

As alegações finais foram apresentadas pela acusação (fls. 503/512) e pelas defesas (fls. 521/525).

Em 23 de agosto de 2007, foi proferida sentença (fls. 718/726) que decretou a extinção da punibilidade do fato atribuído a José Santiago Pavão, em relação ao período de julho de 1991 a novembro de 1996, com base nos artigos 107, inciso IV, 109, inciso III e 115, todos do Código Penal e artigo 61 do Código de Processo Penal e julgou parcialmente procedente a ação penal, absolvendo o réu José Santiago Pavão, nos termos do artigo 386, inciso IV, do Código de Processo Penal e condenando os réus Roberto Villani Santiago e Inês Celeghini Villani Santiago pela prática do crime descrito no artigo 168-A, c.c. artigo 71, ambos do Código Penal, ao cumprimento das respectivas penas: 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa e 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa. O regime inicial fixado para o cumprimento de ambas as penas foi o aberto. O valor unitário de cada dia-multa foi arbitrado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente. A pena privativa de liberdade, de cada réu, foi substituída por uma pena restritiva de direito, consistente em prestação de serviços à comunidade, em instituição e na forma a ser determinada pelo Juízo da Execução, na razão de uma hora trabalhada por dia da pena cominada e multa, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para o corréu Roberto Villani Santiago, e R$ 4.000,00 (quatro mil reais), para a corré Inês Celeghini Villani Santiago, ambas destinadas a entidades públicas beneficentes.

A Justiça Pública, em razões recursais (fls. 730/737), requer a condenação do denunciado José Santiago Pavão, pois as provas juntadas aos autos demonstram que foi responsável pela empresa durante dezembro de 1996 a maio de 2000 e majoração das penas-base dos denunciados Roberto Villani Santiago e Inês Celeghini Villani Santiago, em razão da conduta social e personalidade indicarem que possuem personalidades voltadas à violação das normas em face do longo período em que deixaram de recolher as contribuições previdenciárias e dos motivos e das conseqüências do crime, pois cometeram o delito visando lucro fácil e os valores que deixaram de ser recolhidos à Previdência Social foram expressivos.

Por sua vez, Roberto Villani Santiago e Inês Celeghini Villani Santiago apelam (fls. 752/755), sustentando a absolvição, pois esta ré não participou da administração ou da gerência da empresa, bem como em razão daquele réu sofrer, desde o final do ano de 1998, de problemas de saúde, o que o impossibilitou de participar efetivamente da administração da empresa. Ademais, alegam que a empresa passou por problemas financeiros, o que caracterizaria estado necessidade e a inexigibilidade de conduta diversa.

As contrarrazões foram apresentadas (fls. 746/750 e 760/768).

A Procuradoria Regional da República opina pelo parcial provimento do recurso da acusação e pelo desprovimento do recurso da defesa (fls. 794/801).

É o relatório.

À revisão.

A EXCELENTÍSSIMA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS:

Inicialmente, deve ser declarada ex officio a prescrição da pretensão punitiva pela prática do delito, relativamente ao réu José Santiago Pavão.

Considerando que a pena máxima em abstrato cominada para o delito previsto no artigo 168-A, do Código Penal é de 5 (cinco) anos de reclusão, não devendo ser computado no cálculo da prescrição o aumento decorrente da continuidade delitiva, o prazo prescricional é de 12 (doze) anos, nos termos do artigo 109, inciso III, do Código Penal.

Ocorre, porém, que José Santiago Pavão nasceu no dia 4 de dezembro de 1933 (fls. 303 e 369), sendo, portanto, maior de 70 (setenta) anos, devendo ser reduzido pela metade o prazo prescricional.

Desta forma, conforme entendimento consagrado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, aplica-se a redução do prazo prescricional contida no artigo 115, do Código Penal, antes mesmo da prolação de eventual sentença condenatória:

Verifica-se, portanto, que transcorreram mais de 6 (seis) anos entre a data do recebimento do aditamento à denúncia (14 de julho de 2004) e a presente data.

Nesse sentido:

Em relação aos demais réus, verifica-se que transcorreram mais de 12 (doze) anos entre a data dos fatos praticados até a competência de julho de 1992, inclusive, e a data do recebimento do aditamento à denúncia (14 de julho de 2004).

À vista do exposto, ex officio, declaro extinta a punibilidade, pela prática do crime previsto no artigo 168-A, c.c. artigo 71, ambos do Código Penal, do réu José Santiago Pavão, com fundamento nos artigos 107, IV, 109, III e 115, todos do Código Penal e artigo 61, caput, do Código de Processo Penal; bem como dos demais réus em relação tão somente em relação às competências anteriores à julho de 1992, inclusive, pela ocorrência da prescrição punitiva estatal, na modalidade retroativa, com fundamento nos artigos 107, IV, 109, III e 110, § 2º (na redação anterior à Lei nº 12.234/10), todos do Código Penal e artigo 61, caput, do Código de Processo Penal.

As pretendidas absolvições são inviáveis, tendo em vista que o crime pelo qual foram condenados está comprovado em todos os aspectos.

A materialidade delitiva está cabalmente comprovada por vários documentos constantes do procedimento administrativo, tais como Notificações Fiscais de Lançamento de Débito - NFLD (fls. 14, 79 e 847), discriminativos analíticos e sintéticos de débitos (fls. 17/40, 82/85 e 850/854; 41/43, 86 e 855/857) e folhas de pagamento (fls. 113/186). Ademais, a defesa não se insurgiu em relação aos valores descontados dos funcionários e não repassados ao INSS, de modo que a materialidade é questão incontroversa.

Igualmente comprovadas as autorias, atestadas pelos contratos sociais da empresa "Cartonagem São Pedro LTDA", sendo que na décima terceira alteração contratual (fls. 205/206), datada de maio de 1991, constam como únicos sócios da sociedade os acusados José Santiago Pavão e Roberto Villani Santiago, responsáveis pela totalidade do capital social, distribuído em quotas iguais a cada um dos sócios. Na décima quinta alteração contratual (fls. 207/208), datada de maio de 2000, José Santiago Pavão cedeu e transferiu todas as suas quotas à Inês Celeghini Villani Santiago, mantendo-se inalterado o capital social, restando distribuído em quotas iguais entre esta e Roberto Villani Santiago, únicos sócios componentes da sociedade desde então.

O corréu José Santiago Pavão afirmou, em interrogatório judicial (fls. 303/304 e 369/370), que quem administrava a empresa de fato era seu filho, o corréu Roberto Villani Santiago: "(...) durante os anos em que trabalhou cuidou da manutenção da empresa, salientando que a administração cabia ao seu filho. (...)".

O depoimento da testemunha de defesa Givanildo Santos de Oliveira, funcionário da empresa durante os anos de 1996 a 2003, além de confirmar que o denunciado Roberto Villani Santiago administrava a empresa, contrapõe a alegação de Inês Celeghini Villani Santiago, de que nunca chegou a participar da administração da empresa, confira-se:

Ademais, o acusado Roberto Villani Santiago, em alegações finais, trouxe aos autos vários exames clínicos, sustentando, inclusive em razões de apelação, que estava enfermo, razão pela qual ficou impossibilitado de administrar a empresa, porém tais documentos não são hábeis a comprovar que se afastou de suas atividades empresariais, no que pese o depoimento da testemunha de defesa Givanildo Santos de Oliveira (fl. 455), parcialmente transcrito acima, pois eventual prova teria que ser produzida de maneira robusta e incontestável de maneira a afastar a sua responsabilidade.

No caso, é irrelevante perquirir sobre a comprovação do elemento subjetivo, porquanto o tipo penal da apropriação indébita previdenciária é de natureza formal, e exige apenas o dolo genérico consistente na conduta omissiva de deixar de recolher, no prazo legal, contribuição destinada à Previdência Social que tenha sido descontada de pagamentos efetuados aos empregados. Não se exige do agente o animus rem sibi habendi dos valores descontados e não repassados, uma vez que a consumação do delito se dá com a mera ausência de recolhimento da contribuição, consoante entendimento jurisprudencial:

Outrossim, alega a defesa que deixou de recolher as contribuições financeiras devido ao estado de necessidade derivado de dificuldades financeiras, o que caracteriza a inexigibilidade de conduta diversa.

A inexigibilidade de conduta diversa em razão de dificuldades financeiras, para que se caracterize como causa supralegal de exclusão da culpabilidade, exige que as dificuldades sejam de tal ordem que coloquem em risco a própria existência da empresa. Portanto, apenas a impossibilidade financeira devidamente comprovada nos autos poderia justificar a omissão nos recolhimentos devidos à Previdência Social, devendo ainda ser esporádica, momentânea, e não uma situação habitual e prolongada indefinidamente por anos a fio. A empresa deve se utilizar de todos os meios legalmente possíveis para tentar saldar sua dívida para com a Previdência Social.

No caso, comprovadamente a falta de recolhimento se deu nos períodos de fevereiro de 1991 a julho de 2001, o que demonstra que a conduta de não recolher as contribuições devidas à Previdência Social constituiu simplesmente um modo normal de funcionamento da empresa do apelante.

Entende-se, em tese, ser possível excluir a culpabilidade dos agentes por inexigibilidade de conduta diversa, desde que certos requisitos sejam provados, dentre eles, por exemplo, a comprovação, por parte do acusado, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, a da efetiva existência das dificuldades financeiras, o que deve ser feito por meio de prova documental; de que estas dificuldades foram causadas por motivos não relacionados a eventual má administração; que elas punham em risco a própria sobrevivência da entidade, não bastando meras dificuldade circunstanciais; que era caótica a situação da pessoa jurídica e que não existia outra opção aos seus sócios e administradores, de que o dinheiro não repassado à Previdência Social foi efetivamente utilizado na tentativa de preservação da empresa, especialmente no pagamento dos salários, e não no enriquecimento de sócios e administradores e, no caso das pessoas jurídicas com fins lucrativos, como o dos autos, do sacrifício dos bens pessoais dos sócios em benefício da empresa.

A prova da excludente da culpabilidade deve ser documental e robusta, inclusive com a realização de perícia nos livros contábeis, notas fiscais, registros de movimentação bancária e financeira, dentre outros documentos pertencentes à pessoa jurídica.

No caso, a defesa não conseguiu comprovar que as dificuldades financeiras vivenciadas pela empresa foram diferentes daquelas comuns a qualquer atividade de risco, de modo a caracterizar a inexigibilidade de conduta diversa como excludente de culpabilidade, como por exemplo, a venda de patrimônio pessoal do empresário para quitar as dívidas da empresa.

Assim sendo, a mera existência de dívidas não pode servir como presunção de que as dificuldades financeiras impossibilitassem o repasse das contribuições já descontadas dos salários dos empregados, pois não são hábeis a eximir a empresa de suas obrigações para com os terceiros. Evidente, pois, que seria cabível se exigir dos apelantes condutas lícitas e diversas, já que, como empresários, é de rigor suas responsabilizações pelos ônus legais decorrentes da atividade exercida, bem como pelos riscos inerentes à empresa deles, que não podem ser oponíveis ao Judiciário como excludente de culpabilidade no âmbito penal, por ser inadmissível a submissão da punibilidade dos delitos contra a Previdência Social à mercê de vicissitudes do empregador em seus negócios, transferindo a esta os prejuízos advindos de dificuldades financeiras.

Não há também que se admitir que a sociedade arque com os ônus da má administração de um empreendimento, já que, nos casos de não recolhimento das contribuições previdenciárias, quem se prejudica é a Previdência Social, que existe para proporcionar o pagamento de benefícios sociais.

Portanto, a conduta que se espera do empresário que enfrenta dificuldades financeiras momentâneas para cumprir suas obrigações fiscais e previdenciárias é a de que promova a venda de ativos (seja da empresa, sejam pessoais), ao invés de simplesmente desfalcar a Previdência Social e prejudicar, de forma indireta, interesses difusos de natureza sócio-econômica.

Assim sendo, as justificativas utilizadas pelos apelantes para a omissão de recolhimento das contribuições não foram suficientes para provar que não havia outro modo da empresa continuar funcionando, não incidindo no caso a tese de inexigibilidade de conduta diversa.

A esse respeito, confira-se os seguintes julgados:

Por esses motivos, mantenho a condenação dos apelantes.

A continuidade delitiva (artigo 71, do Código Penal) deve ser reconhecida, considerando-se a ofensa ao mesmo bem jurídico, e as mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução.

Passo à análise da dosimetria das penas.

As penas-base dos réus foram fixadas no mínimo legal, por ter entendido a MMª Juíza a quo que as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, eram favoráveis a eles.

Todavia, o Ministério Público Federal se insurge quanto ao quantum das penas-base fixadas para os acusados em razão de suas condutas sociais e personalidades indicarem que possuem personalidades voltadas à violação das normas, em face do longo período em que deixaram de recolher as contribuições previdenciárias; bem como dos motivos e das conseqüências do crime, pois cometeram o delito visando lucro fácil e os valores que deixaram de ser recolhidos à Previdência Social foram expressivos.

No tocante à conduta social e à personalidade serem desfavoráveis aos réus, em razão do longo período em que não foram repassadas as contribuições previdenciárias, não devem ser levadas em consideração para majorar as penas-base, a fim de se evitar bis in idem, pois tal período será levado em consideração quando do aumento da pena pela continuidade delitiva.

Em relação aos motivos do crime, sob o argumento de que os réus teriam praticado o delito visando auferir lucro fácil, não podem ser considerados para efeito de majoração da pena, pois são inerentes ao próprio tipo penal de apropriação indébita previdenciária, cujo bem jurídico protegido é o patrimônio.

Quanto às conseqüências do crime, com razão o parquet federal ao considerar que foram gravosas, pois os réus, ao deixaram de repassar as contribuições previdenciárias, descontadas dos salários de seus empregados, causaram grande prejuízo aos cofres previdenciários, num valor total atualizado de R$ 178.180,45 (cento e setenta e oito mil reais e quarenta e cinco centavos), excetuados os juros e multa, conforme NFLD´s nº 35.070.491-0, 35.070.493-7 e 35.420.970-1 (fls. 14, 79 e 847).

Nesse sentido:

Assim sendo, nos termos do artigo 59, do Código Penal, as penas-base devem ser exacerbadas para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 68 (sessenta e oito) dias-multa para cada réu, por me parecer medida suficiente para prevenção e repressão do crime.

Sem circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Quanto à terceira fase, cabe trazer ao presente julgado acórdão relatado pelo Desembargador Federal Nelton dos Santos, que adotou o critério de aumento decorrente da continuidade delitiva segundo o número de parcelas não recolhidas, nos seguintes termos: "de dois meses a um ano de omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, ¼ (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, ½ (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) de aumento". (TRF 3ª Região, Segunda Turma, ACR nº 11780, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos).

Sendo assim, considerando que o acusado Roberto Villani Santiago administrou a empresa durante os períodos de agosto de 1992 a julho de 2001, correto foi o entendimento do MMª Juíza a quo em aumentar a pena no patamar de 2/3, em razão da continuidade delitiva, pois está de acordo com o entendimento acima exposto.

Em relação à acusada Inês Celeghini Villani Santiago, que participou da administração da empresa durante maio de 2000 a julho de 2001, sua pena foi aumentada no mínimo de 1/6, pela continuidade delitiva, cujo patamar deve ser mantido, ante a ausência de inconformismo da acusação nesse ponto.

Desta forma, as penas restam definitivamente fixadas em: 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 113 (cento e treze) dias-multa para o réu Roberto Villani Santiago; e 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 79 (setenta e nove) dias-multa para a ré Inês Celeghini Villani Santiago.

Mantenho o valor unitário de cada dia-multa para ambos os réus.

O regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade pelo tempo de duração da pena ora aplicada, e multa devem ser mantidos tão somente em relação à acusada Inês Celeghini Villani Santiago, nos termos da sentença, haja vista que estão de acordo com as regras previstas no artigo 44, § 2º, do Código Penal.

Quanto ao acusado Roberto Villani Santiago, o regime inicial de cumprimento de pena passa a ser o semi-aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, "b", do Código Penal, não cabendo a substituição por penas restritivas de direitos, ante a ausência do requisito do artigo 44, inciso I, do Código Penal.

Ante o exposto, declaro, ex officio, extinta a punibilidade, pela prática do crime previsto no artigo 168-A, c.c. artigo 71, ambos do Código Penal, do réu José Santiago Pavão, com fundamento nos artigos 107, IV, 109, III e 115, todos do Código Penal e artigo 61, caput, do Código de Processo Penal; bem como dos demais réus tão somente em relação às competências anteriores à julho de 1992, inclusive, pela ocorrência da prescrição punitiva estatal, na modalidade retroativa, com fundamento nos artigos 107, IV, 109, III e 110, § 2º (na redação anterior à Lei nº 12.234/10), todos do Código Penal e artigo 61, caput, do Código de Processo Penal; nego provimento à apelação da defesa e dou parcial provimento à apelação da acusação para majorar as penas-base dos réus, as quais restam definitivamente fixadas em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 113 (cento e treze) dias-multa para o réu Roberto Villani Santiago, e 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 79 (setenta e nove) dias-multa para a ré Inês Celeghini Villani Santiago, devendo aquele cumprir a pena em regime inicial semi-aberto, não cabendo a substituição por penas restritivas de direito em face da pena aplicada, mantendo-se a substituição nos termos da sentença para a corré Inês, pelo tempo de duração da pena ora aplicada em relação a prestação de serviços à comunidade, na forma do artigo 44 do Código Penal.

É o voto.