Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta por Margarida Landim em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, a absolveu da prática do crime do art. 334, caput, do Código Penal, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo penal, e a condenou a 5 (cinco) anos de reclusão, regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo, pela prática do crime do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal.

João do Nascimento também foi condenado a 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão, regime inicial fechado, e a 63 (sessenta e três) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo, pelo crime do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal (fls. 407/450).

Margarida, em sua apelação, sustenta o quanto segue:

a) a conduta praticada pela ré é atípica, na medida em que não se subsume àquela do art. 273 do Código Penal;

b) o laudo pericial é conclusivo de que eram transportados medicamentos de origem estrangeira, acondicionados em embalagens originais, sem registro na ANVISA, fato não relacionado com os núcleos do tipo do art. 283, § 1º-B, do Código Penal;

c) a acusada adquiriu os remédios em território nacional, Foz de Iguaçu (PR), no hotel onde estava hospedada, não havendo nenhum ato de importação de sua parte, sendo os remédios negociados, comprados e embalados em território nacional e que somente foi surpreendida;

d) é caso de desclassificação para o crime de descaminho e de aplicação do princípio da insignificância, dado que o valor dos medicamentos soma R$410,00 (quatrocentos e dez reais), com fundamento no art. 20 da Lei n. 10.522/02, com a redação dada pela Lei n. 11.034/04;

e) a apelante não negociava medicamentos em sua banca, somente brinquedos e miudezas, tendo praticado somente contrabando;

f) o Juízo a quo agiu indevidamente como legislador, criando uma terceira figura normativa ao estipular a pena de 5 (cinco) anos de reclusão com base no art. 33 da Lei n. 11.343/06, desconfigurando o preceito legal existente, com afronta ao princípio da legalidade;

g) não restou provado o risco à saúde pública para a incidência da norma penal quanto à apreensão dos medicamentos;

h) requer alternativamente a redução da pena com a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 em sua fração máxima, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito ou multa (fls. 484/493).

Contrarrazões às fls. 507/510.

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pela remessa dos autos à 1ª Seção desta Corte para julgamento como incidente de uniformização de jurisprudência e, alternativamente, pelo desprovimento do recurso e pela anulação da sentença (fls. 516/527).

O feito foi enviado à revisão e o relatório confirmado à fl. 542.

Posteriormente, o processo foi retirado da pauta de sessão de julgamento de 14.05.12 (fl. 558) em face da juntada do laudo de perícia criminal de fls. 551/556, o qual foi dado vista às partes. A defesa deixou decorrer o prazo legal sem se manifestar sobre o laudo (cfr. certificado à fl. 559v.) e a Procuradoria Regional da República reiterou o parecer de fls. 516/527, à consideração de que a perícia se referia apenas ao crime de descaminho, em relação ao qual a ré foi absolvida (fl. 560).

Feito sujeito à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Imputação. Margarida Landim foi denunciada pela prática do crime do art. 334, caput, e do art. 273, parágrafo 1º-B, I, c. c. o art. 69, todos do Código Penal e João do Nascimento pelo delito do art. 273, parágrafo 1º-B, I, do Código Penal, como segue:

Margarida Landim foi absolvida da prática do crime de descaminho (CP, art. 334, caput) em face da aplicação do princípio da insignificância, haja vista que o valor das mercadorias apreendidas, estimadas em R$1.098,27 (um mil e noventa e oito reais e vinte e sete centavos), com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal (fls. 149/156).

João do Nascimento foi condenado a 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e a 63 (sessenta e três) dias-multa pela prática do crime do art. 273, § 1º - B, I, do Código Penal e não recorreu da sentença.

Constitucionalidade. Art. 273, §1º-B, I, do Código Penal. A Ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, requer a remessa dos presentes autos à C. 1ª Seção desta Corte, para julgamento como incidente de uniformização jurisprudencial, haja vista os julgamentos distintos da 1ª e 2ª Turmas quanto à aplicação do preceito secundário do referido artigo, acoimado de inconstitucional.

Tal argumento, todavia, não enseja a invalidade da norma penal.

Não tendo sido aplicada a sanção prevista ao delito do art. 273, §1º-B, do Código Penal, não há como se discutir a respectiva constitucionalidade, à míngua de recurso da acusação: a questão restou transitada em julgado, pois é vedada a reformatio in pejus. Por essa razão, não há falar em incidente de inconstitucionalidade daquele dispositivo legal.

Materialidade. A autoria restou provada com base nos seguintes elementos de prova:

a) auto de apresentação e apreensão em poder da ré de 30 (trinta) cartelas do medicamento PRAMIL (25ml), 10 (dez) frascos do medicamento TESTOGAR (25ml), 11,7kg (onze quilogramas e sete decigramas) de brinquedos diversos e produtos eletrônicos, bem como da apreensão de medicamentos e produtos diversos em poder de Fabiane Maria Queiroz e de João do Nascimento (fls. 13/15);

b) laudo pericial de fls. 113/120, conclusivo de que os medicamentos apreendidos são estrangeiros e não podem ser comercializados ou entregues ao consumo no território nacional em virtude de as empresas e os produtos não possuírem registro no Ministério da Saúde (ANVISA) (fls. 113/120);

c) auto de infração e termo de apreensão e guarda fiscal de mercadorias apreendidas em poder da acusada, conclusivo de que são estrangeiras e avaliadas em R$2.712,46 (dois mil, setecentos e doze reais e quarenta e seis centavos) (fls. 148/151);

d) laudo pericial das mercadorias apreendidas com Margarida Landim, Fabiane Maria Queiroz e João do Nascimento, no qual se apurou serem de natureza estrangeira e os respectivos valores (fls. 230/232).

Autoria. A autoria restou suficiente provada.

Margarida Landim admitiu que a propriedade da mercadoria apreendida. Disse que trazia alguns brinquedos, dois aparelhos de antena, um celular e dois HDs de notebook. Trazia também alguns remédios cujos nomes não se lembrava, três pacotes de Pramil e dez frascos de outro remédio. Os brinquedos e demais mercadorias foram adquiridas no Paraguai. Já os remédios foram adquiridos em Foz do Iguaçu. Salientou que costumava ir a Foz do Iguaçu de quinze em quinze dias e que possui uma banquinha de camelô no centro de Taubaté havia cerca de quinze a vinte anos, onde revendia as mercadorias. Os remédios seriam entregues a um rapaz chamado André, que os encomendara e a quem conhecera no ônibus. Que fora a primeira e a última vez que trazia medicamentos. Estava viajando com sua filha Amanda, que é enfermeira. Mencionou que os comprimidos estavam escondidos dentro de um carrinho. A própria declarante apontara onde estavam os remédios escondidos na caixa do carrinho. Afirmou não saber se o transporte daquele medicamento era permitido (fls. 6/7).

Em Juízo acrescentou que conhecera o outro acusado, João, no ônibus, não tendo com ele amizade. Narrou que fora ingênua, que pegara os remédios em Foz do Iguaçu com um rapaz de moto, a quem vira colocá-los dentro de um carrinho. Pensara que, no máximo, poderia ser incriminada por contrabando (fl. 315 e mídia à fl. 325).

João do Nascimento admitiu que trazia medicamentos que lhe foram pedidos pelo cunhado Roberto Carlos da Cruz, que também lhe emprestara o documento de identidade para viajar. A ele lhe fora dito que o transporte do medicamento Pramil não traria problemas (fls. 10/11, 316 e mídia à fl. 325).

Luciano Calsavara, Policial Militar Rodoviário, disse que estavam de serviço na Rodovia Castelo Branco, altura do Km 74, desenvolvendo uma operação para coibir ilícitos penais. Abordaram um ônibus da empresa Pluma, que vinha de Foz do Iguaçu com destino a Belo Horizonte. Após abordarem o passageiro que se apurou chamar João do Nascimento, trazendo consigo medicamentos adquiridos no Paraguai, e alguns outros, passaram a revistar o compartimento de carga do ônibus e, na bagagem de Margarida Landim, que transportava brinquedos de Foz do Iguaçu para Taubaté, localizaram dentro de uma caixa de um carrinho, estava escondida trinta cartelas de Pramil e mais dez ampolas de remédios líquidos, que seriam anabolizantes. Margarida afirmara que revendia os medicamentos para uma pessoa em Aparecida do Norte, o qual os comercializava. Margarida teria uma banca para vender esses objetos em Taubaté e Fabiane, sua filha, no Município de Caçapava (fls. 2/3).

Em Juízo acrescentou que a busca iniciou-se no bagageiro superior, onde foram encontrados medicamentos na bolsa da ré. Após, passaram para o compartimento de carga (fl. 317 e mídia de fl. 325).

Fábio Lopes Peixoto, Policial Militar, corroborou as declarações do colega Luciano (fls. 4/5, 318 e mídia de fl. 325).

Fabiane Maria Queiroz também foi detida por transportar medicamento de procedência ignorada e mercadorias oriundas do Paraguai. Em seu depoimento, aduziu que os comprimidos que trazia com ela se destinavam ao emagrecimento e que era a segunda vez que os comprava no Paraguai porque não era necessária receita médica (fls. 8/9).

Amanda Landim Moreira, auxiliar de enfermagem, filha da acusada Margarida Landim, disse que viajava junto com a mãe, que não estavam sentadas juntas, que levava consigo brinquedos destinados à loja de sua mãe. Salientou ter ficado surpresa com os fatos, dado que a finalidade da viagem era somente para comprar brinquedos. Narrou que não vira a prisão da mãe porque estava dentro do ônibus. Disse que sua mãe comprava brinquedos no Paraguai havia uns dez anos e que também trabalhava como responsável por grupos de pessoas que levava ao Paraguai para fazer compras (fls. 60/61, 319 e mídia à fl. 325).

Consta também do feito que João do Nascimento admitiu que trazia medicamentos que lhe foram pedidos pelo cunhado Roberto Carlos da Cruz, que também lhe emprestara o documento de identidade para viajar. A ele lhe fora dito que o transporte do medicamento Pramil não traria problemas (fls. 10/11, 316 e mídia à fl. 325).

Luciano Calsavara, Policial Militar Rodoviário, disse que estavam na Rodovia Castelo Branco, altura do Km 74, desenvolvendo uma operação para coibir ilícitos penais. Abordaram um ônibus da empresa Pluma, que vinha de Foz do Iguaçu com destino a Belo Horizonte. Após abordarem o passageiro que se apurou chamar João do Nascimento, trazendo consigo medicamentos adquiridos no Paraguai e alguns outros, passaram a revistar o compartimento de carga do ônibus e, na bagagem de Margarida Landim, que transportava brinquedos de Foz do Iguaçu para Taubaté, localizaram dentro da caixa de um carrinho trinta cartelas de Pramil e mais dez ampolas de remédios líquidos, que seriam anabolizantes. Margarida afirmara que revendia medicamentos para uma pessoa em Aparecida do Norte, o qual os comercializava. Margarida teria uma banca para vender esses objetos em Taubaté e Fabiane, sua filha, no Município de Caçapava (fls. 2/3).

Em Juízo acrescentou que a busca iniciou-se no bagageiro superior, onde foram encontrados medicamentos na bolsa da ré. Após, passaram para o compartimento de carga (fl. 317 e mídia de fl. 325).

Fábio Lopes Peixoto, Policial Militar, corroborou as declarações do colega Luciano (fls. 4/5, 318 e mídia de fl. 325).

Fabiane Maria Queiroz também foi detida por transportar medicamento de procedência ignorada e mercadorias oriundas do Paraguai. Em seu depoimento, aduziu que os comprimidos que trazia com ela se destinavam ao emagrecimento e que era a segunda vez que os comprava no Paraguai porque não era necessária receita médica (fls. 8/9).

Amanda Landim Moreira, auxiliar de enfermagem, filha da acusada Margarida Landim, disse que viajava junto com a mãe, que não estavam sentadas juntas, que levava consigo brinquedos destinados à loja de sua mãe. Salientou ter ficado surpresa com os fatos, dado que a finalidade da viagem era somente para comprar brinquedos. Narrou que não vira a prisão da mãe porque estava dentro do ônibus. Disse que sua mãe comprava brinquedos no Paraguai havia uns dez anos e que também trabalhava como responsável por grupos de pessoas que levava ao Paraguai para fazer compras (fls. 60/61, 319 e mídia à fl. 325).

A prova reunida é suficiente para a condenação da ré.

Margarida Landim foi presa em flagrante no interior de um ônibus da empresa Pluma, na Rodovia Castelo Branco, Km74, ao retornar de uma viagem a Foz do Iguaçu (PR), na posse de brinquedos, aparelhos eletrônicos e medicamentos adquiridos no Paraguai.

A ré transportava 30 (trinta) cartelas de Pramil, totalizando 600 comprimidos, e 10 (dez) frascos do medicamento Testogar, os quais, segundo a prova pericial, são importados e não possuem registro no órgão de vigilância sanitária, ANVISA (fls. 113/120).

Margarida admitiu a posse dos medicamentos, cujas declarações estão em conformidade com a prova testemunhal, no sentido de que foram encontrados no interior de sua bagagem, dentro do ônibus.

Não prospera a pleito da defesa para que o crime seja desclassificado para o de descaminho, ao fundamento de que a ré tinha uma banca de camelô em Taubaté havia cerca de vinte anos e que regularmente viajava ao Paraguai somente para comprar brinquedos a serem vendidos em seu comércio.

A conduta é típica e se subsume à de importar medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária competente, previsto no art. 273, § 1º-B, do Código Penal. Recorde-se que se trata de medicamentos cuja venda não é permitida no País à míngua de registro no órgão governamental de controle da saúde e higiene públicas.

Inviável, outrossim, a aplicação do princípio da insignificância em face do bem protegido pela norma, a saúde pública.

Não favorece à defesa a alegação de que a ré somente comercializava brinquedos, que nunca vendeu medicamentos no País e que aqueles apreendidos foram encomendados por um indivíduo chamado André, residente em Aparecida do Norte (SP).

A conduta imputada à ré e pela qual foi condenada é a de importar medicamento sem registro no órgão de fiscalização sanitária e não a de vender tais medicamentos. E não há dúvida de que Margarida adquiriu os remédios no Paraguai, onde habitualmente fazia compras, conforme se constata inclusive da nota de algumas mercadorias às fls. 44/46, não logrando a defesa fazer prova de que a ré os teria recebido em Foz do Iguaçu, conforme alegou, em seu hotel, de um indivíduo desconhecido.

O dolo da conduta exsurge das circunstâncias fáticas, notadamente da atividade da ré e de suas próprias declarações, no sentido de que viu os medicamentos serem escondidos dentro de carrinhos de brinquedo. A forma de acondicionamento da mercadoria evidencia o dolo e a ilicitude da conduta, com a qual aderiu ao aceitar trazê-los para o País.

O crime de que trata a presente ação penal é de perigo abstrato, a prescindir da efetiva lesão à saúde pública para sua configuração.

Assim, provadas a materialidade e a autoria delitiva, a condenação deve ser mantida.

Dosimetria. O Juízo a quo, considerando que a pena mínima abstratamente cominada ao delito do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal (10 anos de reclusão) é excessiva e desproporcional à conduta incriminada, aplicou analogicamente o preceito secundário do crime de tráfico de droga (Lei n. 11.343/06, art. 33), dada a similitude dos delitos.

A pena-base foi fixada no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão. Entendeu-se que a ré tinha registros criminais em curso por descaminho, os quais, entretanto, não poderiam ser usados para majorar a pena, em atenção à Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça.

Reconheceu-se a atenuante da confissão sem a respectiva redução da pena, dado que fixada no mínimo legal, nos termos da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, tornando a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão.

Fixou-se a pena de multa segundo os critérios do Código Penal e não aqueles da Lei n. 11.343/06, por esta ser mais gravosa à ré, em 60 (sessenta) dias-multa, valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.

Fixou-se o regime semiaberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.

Em razão da quantidade da pena privativa de liberdade imposta, foi obstada sua substituição por penas restritivas de direito, bem como a suspensão condicional da pena.

A defesa se insurge contra a dosimetria da pena, particularmente quanto ao critério usado pelo Juiz com a mescla de leis para a fixação da pena, alegando que ele teria agido indevidamente como legislador, criando um novo regramento de pena para o crime do art. 273 do Código Penal.

Assiste razão à defesa nessa parte.

De fato, partilho do entendimento de que é vedada a combinação de leis para a fixação de pena diversa daquela prevista no tipo penal incriminador e, não obstante a severidade da sanção legal prevista ao delito do art. 273, §1º-B, I, do Código Penal, isso não implica na inconstitucionalidade do dispositivo, dado que resulta dos critérios eleitos pelo legislador.

Em que pese a aplicação indevida da pena do crime do art. 33 da Lei n. 11.343/06 ao delito praticado pela ré, verifico que a pena fixada, 5 (cinco) anos de reclusão, é inferior à pena prevista para o delito do art. 273 do Código Penal, 10 (dez) anos de reclusão. Por essa razão, deve ser mantida a dosimetria da pena, sem a aplicação, ademais, do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Não é caso, por fim, de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, em face de a pena aplicada ser superior ao limite de 4 (quatro) anos de reclusão (CP, art. 44, I), estabelecido pelo legislador para a concessão desse benefício.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação.