Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conheço do pedido de fls. 726/727, de ofício, excluir a condenação da ré às penas do artigo 33, "caput" da Lei nº 11.343/2006, por ser a sentença "ultra petita" nesse particular e dar provimento à apelação do Ministério Público para condenar a ré CÉLIA MARIA ALVES, como incursa nas penas do artigo 34 da Lei nº 11.343/2006 e negar provimento à apelação da ré, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

À revisão, na forma regimental.

No que tange ao pedido de liberação de veículo, na esteira do parecer do Ministério Público Federal, não conheço do pleito de fls. 726/727 tendo em vista que o pedido de liberação requerido é tema estranho ao presente caso e não pode, por isso, ser resolvido no seu âmbito, tendo em vista que a apreensão foi determinada no processo nº 2008.61.06.012503-2.

A ré CÉLIA MARIA ALVES foi denunciada pela prática dos delitos previstos nos artigos 33, § 1º, III, 34, 35, "caput", (por duas vezes) c/c art. 40, I, todos da Lei nº 11.343/2006; combinados com os artigos 29 e 69, ambos do Código Penal.

Contudo o MM. Juiz "a quo" a condenou pelos seguintes crimes: 1) pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006 e artigo 29, do Código Penal, em decorrência do fato relativo a apreensão de cocaína diluída em óleo diesel transportada por Sérgio Custódio Alves no dia 22/09/2007, às penas de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 728 (setecentos e vinte e oito) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo; 2) pela prática do crime previsto no artigo 33, §1º, inciso III, c/c artigo 40, inciso I, ambos da Lei 11.343/2006, por conta da permissão de uso a Márcio José Omito da propriedade denominada Estância Tarumã para o tráfico transnacional ilícito de drogas, às penas de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 728 (setecentos e vinte e oito) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo; 3) pela prática do crime previsto no artigo 35, "caput" c/c artigo 40, inciso I, ambos da Lei 11.343/2006, em razão da associação da ré a Márcio José Omito para o tráfico transnacional ilícito de drogas, às penas de 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 1.020 (um mil e vinte) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo. Destarte, verifica-se que a pena imposta à ré totalizou 18 (dezoito) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 2476 dias-multa, no valor de 1/10 do salário mínimo vigente à época dos fatos, tendo sido fixado o regime inicial fechado.

Na medida em que a denúncia, conforme sua narrativa, atribuiu à ré CÉLIA MARIA ALVES somente os delitos previstos nos artigos 33, § 1º, III, 34, 35, "caput", (por duas vezes) c/c art. 40, I, todos da Lei nº 11.343/2006; combinados com os artigos 29 e 69, ambos do Código Penal, verifica-se que a sentença é "ultra petita" em condená-la em decorrência do fato relativo a apreensão de cocaína diluída em óleo diesel transportada no dia 22/09/2007, impondo-lhe as penas do artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/2006.

Não é caso de se reconhecer a nulidade da sentença como um todo. O que ocorreu, de fato, foi um julgamento "ultra petita" na medida em que a condenação abarcou fato não imputado à ré.

Destarte, conclui-se que a condenação não poderá ir além dos limites da denúncia, circunstância que embora não eive de nulidade absoluta o "decisum", interfere no cômputo total da pena aplicada, em virtude do cúmulo material dos crimes (artigo 69 do Código Penal).

Nesse sentido, destaco o entendimento da Segunda Turma desta Egrégia Corte:

Trago à colação, ainda, apesar de vetusto, o julgamento emanado do Supremo Tribunal Federal, uma vez que se amolda perfeitamente ao caso em tela:

Assim, evidente a inobservância do princípio da correlação entre a imputação e a sentença; pelo que, de ofício, excluo a condenação da ré CÉLIA MARIA ALVES pela prática do delito tipificado no artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista que tal imputação não fez parte da denúncia.

Verifica-se, assim, que a pena privativa de liberdade da ré, com o ajustamento da r. sentença à denúncia, neste momento passa ser de 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 1748 (um mil setecentos e quarenta e oito) dias-multa, no valor de 1/10 do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo-se o regime inicial fechado.

A partir disso deverão ser apreciadas as demais alegações das partes.

Os fatos narrados na denúncia são decorrentes da investigação policial de codinome "Operação Alfa", realizada no Inquérito Policial e Procedimentos Criminais Diversos de números 2007.61.06.006084-7, 2007.61.06.004141-5 e 2008.61.06.012502-0.

O Inquérito Policial nº 2007.61.06.006084-7 foi instaurado em 30 de abril de 2007 a partir de uma representação da Autoridade Policial solicitando quebra de sigilo telefônico de diversas pessoas (autos nº 2007.61.06.004141-5), diante da notícia de que um traficante da cidade de Campo Grande/MS estaria negociando drogas com os usuários de telefones situados na região de São José do Rio Preto/SP.

No transcurso das investigações os policiais constataram que a droga comercializada era cocaína proveniente da Bolívia e internada no Brasil por quatro organizações criminosas, supostamente lideradas por Luiz Carlos Galha e Carlos Rodrigues Galha, Lourival Máximo da Fonseca, Márcio José Omito e Luiz Carlos Risaldi Jara.

Diante do enorme número de investigados (mais de cem pessoas), o Ministério Público Federal ofereceu três denúncias, uma para cada organização, e uma manifestação para a Justiça Estadual (núcleo liderado por Luiz Carlos Risaldi Jara), no intuito de evitar o tumulto na instrução processual e não prolongar em demasia a instrução do feito, notadamente porque a grande maioria dos indiciados estava presa.

Os presentes autos referem-se a denúncia oferecida contra os oito integrantes do grupo liderado por Marcio José Omito, que destaco: Márcio José Omito, Célia Maria Alves, Antonio Sabino de Silva, Ezequiel Júlio Gonçalves, Edivaldo Gomes Pinheiro, Josicler de Oliveira Paiva, Cleber Henrique Thomazini Silveira e Antonio Carlos de Oliveira.

Segundo apurado nas investigações, o núcleo de Márcio José Omito era voltado para o tráfico internacional de drogas, notadamente a cocaína, de procedência boliviana.

A cocaína era internada no país a partir da cidade de Corumbá/MS e transportada para o Estado de São Paulo em caminhões e carretas, diluída em óleo diesel e colocada em um dos tanques de alimentação desses veículos, adredemente preparados, sendo posteriormente decantada em um laboratório clandestino existente no sítio localizado na cidade de Uchoa/SP - "Estância Tarumã".

CÉLIA MARIA ALVES foi denunciada porque, na qualidade de integrante da organização criminosa liderada por Márcio José Omito, teria sido a responsável pela importação e venda da cocaína apreendida no 2º e 4º flagrantes da denominada "Operação Alfa", consentindo que os demais associados utilizassem local de que detinha a posse e administração para o refino e tráfico de cocaína ("Estância Tarumã"), bem como guardando maquinário e substâncias destinadas à preparação da droga no referido sítio.

Constou da denúncia que CÉLIA MARIA ALVES franqueava a utilização do sítio de propriedade de seu irmão Joel Custódio Alves Filho (preso na Suíça por tráfico de drogas), denominado "Estância Tarumã", localizado na cidade de Uchoa/SP, do qual era administradora, para a instalação de uma base de refino de cocaína, sendo no local apreendida uma prensa hidráulica, uma forma e produtos químicos, nos quais a perícia encontrou vestígios de cocaína.

Registrou, também, que CÉLIA participava ativamente dos negócios da organização criminosa, em especial da parte financeira, sendo apurado que teria informado a Márcio José Omito sobre um doleiro de São Paulo que teria vendido para um terceiro cerca de cem mil dólares a um lucro de oito centavos de real por dólar, devendo Márcio contatar tal doleiro para que uma futura aquisição de dólares pela quadrilha pudesse se dar pelo mesmo preço.

Apurou-se, ainda, que Célia emprestava contas bancárias para circulação do dinheiro proveniente do tráfico e foi a responsável por intermediar a compra dos dólares que foram utilizados na aquisição da droga boliviana.

Durante o deslocamento da quadrilha para o Estado de Mato Grosso do Sul e de lá para a Bolívia, no qual foram presos Márcio José Omito, Juraci Marques e Souza e Sérgio Custódio Alves, a ré CÉLIA foi apontada como a responsável pelo suprimento financeiro da quadrilha, bem como pelo monitoramente da operação e transporte da droga para o Estado de São Paulo/SP.

Após a prisão de Márcio, Juraci e Sérgio, constou que CÉLIA se comunicava com um dos integrantes de outra organização criminosa, Ezequiel Júlio Gonçalves (vulgo "Kia"), tendo ambos demonstrado pleno conhecimento das atividades ilícitas realizadas no sítio de Uchoa/SP, utilizado pela quadrilha para processamento, preparo e guarda da droga.

Ainda, visando livrar-se da investigação policial, observou-se que CÉLIA por várias vezes teria mencionado a necessidade de instruir o caseiro Antonio Sabino, que iria novamente prestar depoimento.

Narrou, também, que o depoimento de CÉLIA havia sido previamente acertado com Márcio Omito, mesmo ele estando preso.

Por fim, constou que outra atividade exercida por CÉLIA após a prisão de seus comparsas foi a ocultação do patrimônio de seu irmão Joel Custódio Alves Filho e dos demais membros da organização criminosa que participava.

É a síntese da denúncia.

Destarte, passo à análise do recurso apresentado pelo Ministério Público Federal, o qual pugna pela reforma da sentença para que a ré CÉLIA MARIA ALVES seja condenada como incursa nas penas do artigo 34 da Lei nº 11.343/2006, por haver guardado no sítio "Estância Tarumã" maquinário consistente em uma prensa hidráulica e ácido bórico, nos quais foram constatados vestígios de cocaína.

Inicialmente, cumpre destacar que o tipo penal inserto no artigo 34 da Lei nº 11.343/2006, constitui delito autônomo, não sendo, de forma nenhuma, subsidiário do tipo penal disposto no artigo 33 da referida Lei.

Neste sentido, destaco o escólio do eminente jurista Guilherme de Souza Nucci, in Leis penais e processuais penais comentadas / Guilherme de Souza Nucci. - 2. ed. Ver. Atual. E ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 332/333:

Nesse sentido é o entendimento desta Primeira Turma:

A prática do crime previsto no artigo 34 da Lei 11.343/2006 é induvidosa, tendo em vista que restou provado que a ré CÉLIA contribuiu de maneira ativa na operação criminosa que culminou na internação de cocaína diluída em óleo diesel e proveniente da Bolívia, bem como que ela franqueou de forma espontânea e consciente a propriedade denominada "Estância Tarumã", do qual era possuidora e administradora, para que se procedesse a guarda da prensa hidráulica necessária ao empacotamento de drogas e ácido bórico.

As interceptações telefônicas afastam qualquer dúvida quanto a essa ocorrência, conforme se extrai das transcrições a seguir:

Destarte, das transcrições acima se verifica que CÉLIA tinha pleno conhecimento da guarda da prensa hidráulica e de produtos químicos no barracão da "Estância Tarumã". Nota-se que ela sempre teve o domínio da situação, controlava de perto o andamento do inquérito policial.

Destaco que a ré agia de forma ardilosa e premeditada, intentava "manipular" o depoimento do caseiro Antônio, para que este dissesse às autoridades policiais somente o que convinha ao grupo criminoso.

No caso em exame estamos diante de ré com alto grau de instrução, professora universitária, com sólida formação pedagógica, que exercia a função de "Assessora Pedagógica" no Município de Urupês/SP. Assim, se CÉLIA viabilizava as operações do narcotráfico, que visavam importar da Bolívia cocaína diluída em óleo diesel, não é crível que com o seu elevado nível intelectual, ela não soubesse que a droga, para ser comercializada, precisaria passar por processo de decantação e processos químicos para separá-la do óleo diesel e posteriormente ser prensada.

A droga era levada para a "Estância Tarumã" e nesse local era refinada, prensada e enterrada na propriedade, pois se verifica que em certa ocasião o caseiro foi forçado por dois homens a desenterrar "o negócio" (droga), o que levou CÉLIA a adverti-lo de que "isso vale dinheiro e tem dono".

A ré, no pleno domínio da situação, "arquitetava" qual desculpa daria para a polícia por ter sido encontrada na propriedade que administrava uma prensa hidráulica (para compactação da droga) e o ácido bórico. Pensava nos mínimos detalhes de como agiria diante das autoridades e como manipularia o caseiro.

O dolo é inafastável: não se pode acreditar que alguém que controla grande parte das ações da organização criminosa, e é pessoa de confiança do chefe do bando, não tenha conhecimento de que os apetrechos necessários para o processamento da droga estavam guardados no barracão do sítio.

Conforme bem salientado pelo Ministério Público Federal em seu parecer "Não merece prevalecer o entendimento do D. Juízo a quo no sentido de que, por terem ocorrido depois da prisão de Márcio José Omito e da apreensão de bens, os diálogos travados entre CÉLIA e EZEQUIEL não se prestariam para comprovar que CÉLIA tinha conhecimento de que na Estância Tarumã havia maquinários e instrumentos destinados à preparação, produção e transformação de drogas. Realmente, a leitura dos diálogos transcritos nas razões recursais não revela qualquer surpresa em relação ao fato de terem sido apreendidos aqueles maquinários e instrumentos, o que seria natural, caso CÉLIA realmente desconhecesse a existência do material. Mesmo, porém, que os áudios mencionados não se prestassem a comprovar a plena consciência da apelada sobre o equipamento que estava instalado no seu imóvel, ainda assim não haveria de se cogitar de sua absolvição. É que, tendo CÉLIA MARIA ALVES atuado intensamente nas atividades da organização criminosa, estando indiscutivelmente ciente da forma como a internação da droga era feita no país e de como se dava a sua distribuição, não poderia ignorar o que acontecia dentro do imóvel que ela mesmo havia cedido, para o sucesso da empreitada criminosa." (fls. 501vº/502)

Assim, merece provimento a apelação do Ministério Público Federal.

No que tange ao apelo de CÉLIA MARIA ALVES, verifica-se que o seu recurso se restringe a negar a autoria delitiva e impugnar as provas colacionadas aos autos.

Das provas

Constata-se que as provas carreadas aos autos são fruto de extensa e intensa investigação da Polícia Federal levada à efeito no Inquérito Policial nº 2007.61.06.006084-7 instaurado em 30 de abril de 2007. Narra a denúncia que a partir de representação da autoridade policial solicitando a quebra de sigilo telefônico (autos nº 2007.61.004141-5) pois havia a notícia de que um traficante de Campo Grande/MS estaria negociando drogas com os usuários de telefones situados na Região de São José do Rio Preto.

No transcurso das investigações - que recebeu a denominação de "Operação Alfa" e durou mais de um ano - foi possível constatar que a droga comercializada era cocaína proveniente da Bolívia, internada no Brasil por quatro organizações criminosas lideradas por Luiz Carlos Galha, Lourival Máximo da Fonseca, Luiz Carlos Risaldi Jará e Márcio José Omito.

Diante da complexidade das organizações criminosas, da multiplicidade dos locais de ocorrência e, principalmente, da pluralidade de pessoas envolvidas exercendo as mais diversas tarefas, a d. Autoridade Policial representou ao Poder Judiciário pelo deferimento da ação controlada para possibilitar a identificação e responsabilização do maior número de integrantes da organização criminosa, evitando a colocação em circulação da cocaína que era comercializada sistematicamente.

Destarte, como se vê, as provas foram colhidas dentro da estrita legalidade, com autorização judicial, não se podendo cogitar de que são imprestáveis para culminar na condenação da ré.

Nesse sentido:

Assim, a prova produzida na fase inquisitorial é válida, tendo em vista que foi submetida ao contraditório e a ré reconheceu no seu interrogatório os diálogos telefônicos - à exceção de um - de que participou.

Ainda, a alegação de imprestabilidade da prova por não haver transcrição literal do diálogo, não prospera, pois não apenas as análises mas os respectivos áudios dos diálogos telefônicos estavam disponíveis podendo ser acessados pelas partes e pelo Órgão Julgador.

Nesse sentido destaco os seguintes acórdãos:

No mais, o pedido da defesa, relacionado com a "repetição" da prova se mostra impossível em face das circunstâncias em que estas foram colhidas.

O MM. Juiz "a quo" procedeu corretamente e em observância ao disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal, pois, na hipótese dos autos, se trata de prova não repetível.

Da autoria

A autoria delitiva é incontestável. O robusto conjunto probatório demonstra de maneira indene de dúvidas que CÉLIA MARIA ALVES participava ativamente da organização criminosa.

Ficou demonstrado que CÉLIA era a responsável pela parte financeira da organização criminosa chefiada por Márcio José Omito, atuando na administração de contas bancárias , aquisição de veículos e na administração do Sítio de propriedade de seu irmão Joel Custódio Alves Filho (preso na Suíça por tráfico de drogas), denominado "Estância Tarumã" e localizado na cidade de Uchoa/SP.

Restou comprovado que a ré foi responsável por intermediar a compra dos dólares que foram utilizados na aquisição da droga boliviana apreendida em 22 de setembro de 2007 por ocasião da prisão em flagrante de Márcio José Omito e Sérgio Custódio Alves (irmão de Célia).

Nesse sentido destaco excerto da sentença que discorre sobre a autoria delitiva:

Destarte, demonstrada a idoneidade do conjunto probatório e a autoria delitiva não prospera o recurso apresentado pela defesa de CÉLIA MARIA ALVES.

Dosimetria da pena.

Em face do acolhimento da apelação do Ministério Público Federal, para condenar a ré como incursa nas penas do artigo 34 da Lei nº 11.343/2006, passo à dosimetria da pena, em consonância com o que a r. sentença aplicou para os demais crimes.

Na primeira fase da fixação da reprimenda pesa a favor da ré a inexistência de antecedentes criminais até a data dos fatos.

Contudo, a culpabilidade e as circunstâncias do crime lhe são amplamente desfavoráveis.

A culpabilidade é acentuada, uma vez que a ré apresentou dolo intenso ao ceder o imóvel denominado "Estância Tarumã" para a guarda de maquinário utilizado para processamento da droga importada da Bolívia diluída em óleo diesel, imóvel do qual tinha a posse e administração.

As circunstâncias também não lhe são favoráveis em face da natureza e da quantidade de droga que CÉLIA e as pessoas a quem se associou importaram da Bolívia para venda em território nacional, tendo em vista que foi apreendido no 4º flagrante delito cerca de 130 quilos de cocaína diluídos em óleo diesel. Verifica-se que a quantidade é elevada e a substância é reconhecidamente de alto poder causador de dependência.

Nesse passo, como consequência destas duas circunstâncias judiciais desfavoráveis à ré, e considerando os seus bons antecedentes, acresço à pena-base a fração de 1/6 (um sexto), fixando-a em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 1400 (um mil e quatrocentos) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo à época dos fatos, considerando a situação econômica da acusada.

Na segunda fase da fixação das penas, não se verifica quaisquer circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase da dosimetria das penas, verifica-se que está provada a transnacionalidade do delito, conforme dispõe o artigo 40, I, da Lei nº 11.343/2006, causa especial de aumento de pena para qual a legislação de regência prevê o acréscimo aos crimes tipificados nos artigo 33 a 37 da referida lei de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Destarte, seguindo o raciocínio adotado na r. sentença, a pena base deve ser acrescida de 1/4 (um quarto).

Ausente no caso qualquer causa de diminuição de pena, salientando-se a impossibilidade de aplicação do benefício disposto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista a participação ativa da ré em organização criminosa.

Nesse diapasão, a pena ré passa ser de 4 (quatro) anos, 4 (quatro meses) e 15 (quinze) dias de reclusão e 1633 (um mil seiscentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, em regime inicial fechado.

Assim sendo, a pena da ré após a sua condenação como incursa no artigo 34 da Lei 11.343/2006, totaliza 16 (dezesseis) anos de reclusão em regime inicial fechado e 3.381 (três mil, trezentos e oitenta e um) dias-multa no valor de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ante o exposto, não conheço do pedido de fls. 726/727, de ofício, excluo a condenação da ré às penas do artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/2006, por ser a sentença "ultra petita" nesse particular e dou provimento à apelação do Ministério Público para condenar a ré CÉLIA MARIA ALVES, como incursa nas penas do artigo 34 da Lei nº 11.343/2006 e nego provimento à apelação da ré.

É o voto.