Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, para condenar o acusado Arlei Nogueira Borges, bem como manter a sentença absolutória em relação à corré Maria de Lurdes Oliveira Borges, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra a sentença proferida pelo MM. Juiz Federal da 3ª Vara Federal em São José do Rio Preto - SP, que julgou improcedente a denúncia oferecida em desfavor de Maria de Lurdes Oliveira Borges e Arlei Nogueira Borges, absolvendo-os nos termos do artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, da imputação do crime previsto no artigo 168-A, § 1º, inciso I, c.c. o artigo 71, ambos do Código Penal (fls. 232/234).

Consta da exordial que os acusados, na qualidade de sócios-gerentes da empresa "Arlei Nogueira Borges & Cia Ltda.", deixaram de repassar à Previdência Social a quantia de R$ 1.951,54, relativa às contribuições descontadas de seus empregados nos períodos de 11/99 a 12/99, razão pela qual foi elaborado o lançamento de débito confessado nº 35.174.168-2 (fls.02/03).

Recebimento da denúncia, em 26.11.2004 (fl. 137).

Os réus foram interrogados (fls. 183/186), e apresentaram defesa prévia (fls. 192/193).

Não foram ouvidas testemunhas.

Folhas de antecedentes, às fls. 156/161, 163/167, 170/172, 188/189, 191, 194/196, 202/203, 207/208 e 224/225.

Alegações finais do Parquet, às fls. 215/221, e da defesa, às fls. 228/231.

Sentença absolutória, às fls. 232/234.

O órgão acusatório afirmou que:

a) restaram devidamente comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, em relação à infração penal prevista no artigo 168-A, §1°, inciso I, do Código Penal;

b) os recorridos agiram com dolo no tocante ao não repasse dos valores descontados de seus funcionários;

c) não se exige o propósito de apropriação dos valores descontados dos empregados e não repassados para a Autarquia Previdenciária para a configuração do delito, o que constitui mero exaurimento do crime;

d) a ausência de dolo genérico ou específico não é argumento suficiente para descaracterizar o ilícito, bem como eventuais dificuldades financeiras da empresa, vez que o numerário sequer pertence aos acusados, mas aos empregados;

e) a consumação ocorre com o simples não recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados;

f) não se exige o animus rem sibi habendi, e, portanto, é descabida a exigência de se demonstrar o especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a Previdência Social, como elemento essencial do tipo penal;

g) os apelados não produziram nenhuma prova tendente a demonstrar as alegadas dificuldades financeiras, ou qualquer outro motivo que justificasse a prática da conduta delitiva a eles imputada, o que afasta a alegação de inexigibilidade de conduta diversa;

h) os riscos da atividade econômica devem ser suportados pelos empreendedores e não pelo INSS e, conseqüentemente, por toda a população.

Em contra-razões, os apelados pleitearam a manutenção da sentença, sob o fundamento de que o conjunto probatório é insuficiente para comprovar a prática delitiva pelos recorridos (fls. 254/255).

Nesta Corte, o parecer ministerial foi pelo provimento do recurso para condenar os réus (fls. 258/260).

O feito foi submetido à revisão, na forma regimental.

É O RELATÓRIO.

Antes de analisar o mérito do recurso, é imperiosa a análise acerca da legislação aplicável ao presente caso, eis que, com a entrada em vigor da Lei 9.983 de 14/07/2000 - que veio modificar a parte especial do Código Penal - deve-se questionar sobre a extensão da aplicabilidade de referida norma, especialmente no que diz respeito ao seu artigo 168-A, haja vista que a redação de tal dispositivo enseja aparente conflito com o disposto no artigo 95, alínea "d" da Lei 8.212/91.

Embora o artigo 3º da Lei 9.983/00 traga em sua redação a revogação expressa do artigo 95 e alíneas da Lei 8.212/91, há que se ter em mente que esta lei, que vigia ao tempo dos delitos (11/1999 a 12/1999), é mais benéfica para os réus.

Sem sombra de dúvidas, o artigo 168-A do Código Penal com a redação adotada pela Lei 9.983/00, veio disciplinar de forma mais rígida a conduta de que aqui se cogita, passando a impor maior restrição quanto à possibilidade da extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo devido.

A figura típica prevista na alínea "d" do artigo 95 da Lei 8.212/91 permitia a extinção da punibilidade do agente no caso de a contribuição ser recolhida até o recebimento da denúncia, conforme firme entendimento jurisprudencial no sentido da aplicabilidade do artigo 34 da Lei 9.249/95 aos crimes praticados contra a Previdência.

Entretanto, com a entrada em vigor da Lei 9.983/00 a hipótese da extinção da punibilidade do agente pelo pagamento do tributo teve seu campo de incidência sensivelmente diminuído, pois, o § 2º do art. 168-A do CP, agora apenas permite a extinção da punibilidade no caso de ser recolhido anteriormente ao início da ação fiscal. Nesse sentido, o magistério do Professor Guilherme de Souza Nucci:

Igualmente, também não ocorreu qualquer modificação em benefício dos apelados no que tange ao prazo prescricional, eis que a nova redação do artigo 168-A apenas promoveu uma diminuição de 06 (seis) para 05 (cinco) anos no montante da pena máxima, não resultando em qualquer alteração sobre o lapso prescricional.

Assim, diante do advento de lei posterior mais gravosa, incumbe ao magistrado aplicar a lei anterior, eis que sob seu império deu-se o fato criminoso. Aplicabilidade do princípio geral do tempus regit actum.

Portanto, aplicável ao caso em apreço o disposto no artigo 95, alínea "d", da Lei 8.212/91.

Uma vez estabelecido o competente regramento legal a incidir sobre a conduta desenvolvida pelos apelados, passo a análise do recurso ministerial.

Merecem parcial acolhimento as razões do recurso interposto pelo Ministério Público Federal.

A materialidade delitiva restou demonstrada por intermédio do Lançamento de Débito Confessado (LCD) de nº 35.174.168-2, referente ao débito de R$ 1.991,54 (um mil, novecentos e noventa e um reais e cinqüenta e quatro centavos) (fl. 13), bem como pelos documentos de fls. 17/24, os quais discriminam os valores resultantes das retenções dos empregados.

A autoria delitiva também está amplamente demonstrada nos autos, pelo contrato social da empresa e suas alterações (fls. 29/34), aliados aos interrogatórios dos réus, a indicarem que os corréus eram os únicos componentes da sociedade por quotas de responsabilidade limitada, cuja administração cabia ao apelado Arlei Nogueira Borges, o qual tinha o dever legal de proceder aos recolhimentos das contribuições previdenciárias descontadas das folhas de pagamento de seus funcionários.

Não obstante o contrato social indicar ambos os sócios como responsáveis pela empresa, não há elementos seguros de que Maria de Lurdes Oliveira Borges participasse efetivamente de sua administração. Aliás, consta do documento que ela detém menor parcela do capital social, ou seja, 25 % das quotas (fl. 34), e não há cláusula expressa relativa a quem caberia exercer a função de sócio-gerente ou administrador (fls. 29/34). Por outro lado, os depoimentos dos réus foram harmônicos em apontar Arlei Nogueira Borges como a pessoa incumbida da gestão, ao passo que cabia à esposa, Maria de Lurdes Oliveira Borges, auxiliar nas atividades de balcão e de cozinha.

Nos crimes desta espécie, é necessária a apuração da pessoa que, realmente, exercia a administração da empresa, sobretudo neste caso em que os réus definiram entre si os papéis específicos para a sua administração e para a produção.

No interrogatório, o corréu Arlei Nogueira Borges admitiu os fatos delitivos e afirmou que era o responsável pela administração da sociedade, in verbis:

O depoimento da corré Maria de Lurdes Oliveira Borges é no mesmo sentido. Confira-se:

Sobre o tema, colaciono os ensinamentos de José Paulo Baltazar Júnior, in verbis:

Assim, restou demonstrado nos autos, e não há qualquer dúvida a respeito, que o réu Arlei Nogueira Borges era administrador da empresa, com concentração dos poderes de gerência, situação suficiente a demonstrar o dolo, ao menos genérico, que imbuiu sua conduta, quando da retenção das importâncias recolhidas dos empregados e não repassadas à Previdência, o mesmo não sendo possível afirmar em relação à corré Maria de Lurdes Oliveira Borges, de modo que, não havendo provas sólidas para se formar um convencimento, a dúvida milita em seu favor e deve prevalecer o brocardo in dubio pro reo.

Todavia, discordo do entendimento esposado pelo magistrado, no sentido de não existir prova, nos autos, do elemento subjetivo do tipo penal, ou seja, de ter o réu Arlei agido com o propósito de se apropriar das importâncias. Com efeito, a conduta típica prevista no artigo 95, alínea "d" da Lei 8.212/91, não cuida da apropriação indébita do Código Penal, mas sim de um tipo penal diverso, que apenas recebeu, indevidamente, o nomem iuris de apropriação indébita previdenciária. Trata-se de crime de natureza formal, que se consuma quando o agente deixa de recolher, na época própria, os valores das contribuições previdenciárias descontados de seus empregados, ou seja, trata-se de um crime omissivo próprio . Assim, para a configuração do delito, basta que o agente não recolha as importâncias retidas dos empregados, que deveriam ser repassadas ao órgão previdenciário. Além disso, não possui nenhuma relevância jurídica o fato de o apelante não ter tomado em proveito próprio o numerário devido à autarquia, eis que mero exaurimento do crime, não sendo exigida a presença do animus rem sibi habendi para a caracterização do delito. Desta forma, observo que as provas contidas nos autos conduzem, de forma lógica e harmônica, à existência do ilícito penal, e à autoria do delito, imputada ao apelado Arlei.

Ademais, as alegadas dificuldades enfrentadas pela empresa também não constituem causa supralegal de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa ou estado de necessidade. Verifica-se que o perigo sofrido pelo agente não é atual ou iminente (como se depreende da leitura do artigo 24 do C.P.), mas se protraiu ao longo do tempo, culminando com a omissão no recolhimento das contribuições, consoante admitiu o acusado, ao consignar que as dificuldades financeiras começaram a partir de 1995, de modo que a empresa não mais conseguiu honrar seus compromissos.

Em outra hipótese, a justificar o estado de necessidade, deveria a defesa demonstrar que não havia outra maneira a afastar a situação apontada como de perigo inevitável, ou seja, que o agente não podia usar de outro meio para afastar o perigo, de modo a demonstrar que sua conduta ilícita era imprescindível para afastar o perigo que o ameaçava.

Nas declarações dos apelados consta que os proprietários da empresa alienaram bens particulares para o pagamento dos débitos da empresa.

Contudo, em nenhum momento a defesa trouxe aos autos os balanços patrimoniais da sociedade, nem a Declaração de Imposto de Renda - Pessoa Física, relativos aos exercícios financeiros referentes aos períodos apontados como de crise financeira (1995/1999). Por outro lado, nada há nos autos a atestar que os valores auferidos pelo acusado, por atos de disposição de seu patrimônio particular, tenham sido revertidos à empresa, na tentativa de saldar as dívidas.

Ressalte-se que, nos casos de crimes que não envolvam diretamente bens jurídicos relacionados à pessoa natural, faz-se necessária uma maior comprovação da inexigibilidade de conduta diversa, o que deveras não ocorreu nestes autos.

Com efeito, impossível desconsiderar que muitos estabelecimentos empresariais, bem como pessoas físicas, passem por dificuldades financeiras, principalmente em nosso país. Porém, não é dado justificar a prática de crimes, como o tratado nestes autos, cometido contra a Previdência Social, em face dessas situações críticas por que passam todos os cidadãos.

Exceto em situações extremas, tal realidade não caracteriza excludente da culpabilidade, cujos limites e pressupostos são de grande relevância para evitar que se abra definitivamente uma porta para a impunidade.

Conclui-se, portanto, que as alegadas dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa não foram suficientes a excluir a ilicitude do fato ou a culpabilidade do agente, devendo ser reformada a sentença absolutória.

Assim, a sua condenação é medida que se impõe, devendo ser provido parcialmente o recurso da acusação para reformar a r. sentença absolutória e condenar o réu, ora apelado.

Passo a dosimetria da pena do apelado Arlei Nogueira Borges.

Por primeiro, é preciso analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, para a fixação da pena-base.

No caso, há outros feitos criminais instaurados contra o acusado, (fls. 157/161, 163/165, 191, 194/196 e 207/208), inclusive um com trânsito em julgado, datado de 02.10.2003, relativamente à informação de fl. 196, alusiva a delito idêntico ao destes autos e, de acordo com o posicionamento recente do STJ, tais registros não podem ser considerados como antecedentes criminais a desfavorecê-lo, não podendo, portanto, ensejar a exacerbação da sua pena-base, a teor do que estatui a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

No que toca às conseqüências do crime, consoante se verifica, à fl. 16, o débito decorrente do não recolhimento das contribuições alcançava valor atualizado de R$ 1.991,54 (um mil, novecentos e noventa e um reais e cinqüenta e quatro centavos), em 28.06.2000, que, acrescido de multa e juros, totalizou R$ 2.402,38 (dois mil, quatrocentos e dois reais e trinta e oito centavos), valor que não se afigura de elevada monta na data em que foi lavrado o Lançamento de Débito Confessado, de modo a não ser considerado como circunstância judicial negativa.

Por tais motivos, fixo a pena-base para o apelado Arlei Nogueira Borges no mínimo legal, ou seja, 02 (dois) anos de reclusão, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos (artigo 44, § 2º - última parte, do Código Penal), corrigidos até a data do pagamento.

No que toca a elevação da pena em razão da continuidade delitiva, entendo que o percentual de aumento deve ser fixado em seu mínimo legal, ou seja, em 1/6 (um sexto).

No que concerne à pena de multa, consigno que, no caso de crime continuado, vinha entendendo no sentido de se aplicar todas as multas cabíveis somadas, inteligência do artigo 72 do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº 7.209/84, que reformou a parte geral da lei penal. Todavia, adotando os ensinamentos do Ilustre Professor Guilherme de Souza Nucci, acabei por concluir que se trata de um único crime em continuação, pelo que não é aplicável o referido artigo 72 do Código Penal.

Diz o ilustre mestre:

Portanto, procedo ao aumento de 1/6 (um sexto) na pena-base impingida ao réu, ora apelado, perfazendo o montante de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprido no regime inicial aberto, e o pagamento de 11 (onze) dias multa, no valor acima indicado.

Tal pena torna-se definitiva, à ausência de outras causas de aumento ou diminuição.

Por fim, observo que a pena fixada é inferior a 04 (quatro) anos e o delito não foi cometido com utilização de violência ou grave ameaça. Por outro lado, o réu não é reincidente e as circunstâncias previstas no artigo 44, inciso III, do Código Penal indicam que a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos será suficiente.

Assim sendo, substituo a pena privativa de liberdade acima fixada por duas penas restritivas de direito, ou seja, prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo e prestação pecuniária equivalente a 10 (dez) salários mínimos, em favor de instituições de caridade ou famílias carentes, com a indicação e sob a fiscalização do Juízo das Execuções Criminais, além de manter a pena pecuniária acima fixada.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso da JUSTIÇA PÚBLICA, para condenar o apelado ARLEI NOGUEIRA BORGES, como incurso no artigo 95, "d" da Lei 8.212/91 c.c. artigo 71, todos do Código Penal, às penas de 02 (anos) e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 11 (onze) dias-multa, no valor mínimo, substituindo a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos como acima explicitado, bem como mantenho a sentença absolutória em relação a corre Maria de Lurdes Oliveira Borges.

É COMO VOTO.