Trata-se de apelação criminal interposta por AMADOR ROJAS QUINONES (boliviano), contra a r. sentença que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, incisos I e III, da Lei 11.343/2006, à pena de 07 anos, 04 meses e 26 dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e ao pagamento de 740 dias multa, no valor unitário mínimo.

Narra a denúncia (recebida em 20/04/2009) que o réu, no dia 10/02/2009, foi surpreendido quando estava a bordo de um ônibus da Viação Motta, com destino a cidade de São Paulo/SP, trazendo consigo 6.206 gramas de cocaína, escondidos em sua bagagem e adquiridos na Bolívia.

Nas razões de apelação, AMADOR ROJAS QUINONES requer a fixação da pena base no mínimo legal; a exclusão da majorante referente à transnacionalidade do tráfico; a não incidência da causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/2006 (transporte público); e a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas no patamar máximo.

O presente feito foi levado a julgamento na E. Primeira Turma deste Tribunal na sessão do dia 10/04/2012.

Na ocasião o relator, Juiz Federal Convocado Alessandro Diaféria, negou provimento ao recurso da defesa, mantendo a condenação e a pena corporal do réu apelante em 7 anos, 4 meses e 26 dias de reclusão e, corrigiu, de ofício, a pena pecuniária fixada, estabelecendo-a em 733 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo, corrigido monetariamente, sem substituição ou suspensão condicional da pena.

Divergi do voto do relator, no que fui acompanhado pelo e. Juiz Federal Convocado Marcio Mesquita, tão somente no tocante a aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, e no valor da pena pecuniária.

Primeiramente, observo que a majorante somente tem cabimento se o tráfico de drogas for cometido dentro do meio de transporte, envolvendo o acusado e outros presentes no local, aproveitando-se o agente do aglomerado de pessoas para entregar a consumo a droga que trazia e/ou transportava.

Se o transporte público serve apenas de meio de locomoção mais conveniente para o deslocamento físico do carregador das drogas - excluída completamente a hipótese de traficância envolvendo as pessoas ali presentes - porque o meio de transporte apenas fez parte do modus operandi destinado a fazer chegar a substância ao seu verdadeiro destino (é parte da dinâmica criminosa), afasta-se a aplicação do inciso III do artigo 40 da Lei nº 11.343/2006; essa majorante se justifica apenas em função do locus onde há maior possibilidade de espargimento do narcótico e, portanto, de maior perigo para a saúde pública em face do número mais acentuado de possíveis vítimas do narcotraficante. Não tem sentido imprimir maior severidade ao delito só porque o agente valeu-se - para o transporte da droga até um derradeiro local - de um veículo coletivo. Chega-se a essa inteligência observando-se o discurso do inc. III do art. 40, que coloca os "transportes públicos" ao cabo de um extenso rol de outros locais ou recintos onde (a) necessariamente encontram-se várias pessoas reunidas e que poderiam ser atingidas pela narcotraficância, ou (b) além disso, a conduta do agente desafia as autoridades públicas (unidades militares ou policiais).

Nesse sentido:

Dessa forma, excluída a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III, mantida, a transnacionalidade do tráfico (artigo 40, inciso I), reduzo o índice de aumento para 1/6, restando a pena privativa de liberdade doravante fixada em 06 anos, 05 meses e 23 dias de reclusão.

Com relação a pena pecuniária, em observância ao critério bifásico eleito no artigo 43, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual na primeira fase hão de ser marcados os números de dias-multa (aqui levando-se em conta os mesmos critérios eleitos para a fixação trifásica da pena reclusiva) e na segunda fase deve ser escolhido o quantum unitário de cada um deles consoante a situação econômica do réu, fixo a reprimenda pecuniária em 641 dias multa, mantido o valor unitário no mínimo.

No mais, acompanhei o voto relator.

Com essas considerações, dou parcial provimento ao recurso de AMADOR ROJAS QUINONES, para afastar a causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, reajustando-se a pena privativa de liberdade para 06 anos, 05 meses e 23 dias de reclusão, e, de ofício, reduzo a pena pecuniária para 641 dias, nos termos do artigo 43, da mesma Lei. Comunique-se ao Juízo das Execuções Penais e ao Ministério da Justiça para fins de oportuna expulsão.

É o voto.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento ao recurso da defesa, para afastar a causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, reajustando-se a pena privativa de liberdade para 06 anos, 05 meses e 23 dias de reclusão, nos termos do voto do Desembargador Federal Johonsom di Salvo, acompanhado pelo voto do Juiz Federal Convocado Marcio Mesquita, vencido o Relator que negava provimento ao recurso da defesa e mantinha a pena aplica na sentença. A Turma, também, por unanimidade, corrigiu de ofício a pena pecuniária, sendo que o Desembargador Federal Johonsom di Salvo, acompanhado do voto do Juiz Federal Convocado Marcio Mesquita, o fizeram para fixá-la em 641 dias multa, vencido neste ponto o Relator que a fixava em 733 dias multa, tudo nos termos do relatório e votos que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Comunique-se ao Juízo das Execuções Penais e ao Ministério da Justiça para fins de oportuna expulsão.