O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: Trata-se de apelação criminal interposta por TSVETELINA YORDANOVA GENCHELIYSKA (nacional da Bulgária), contra a r. sentença condenatória, publicada em 18/12/2009, proferida em ação penal destinada a apurar prática do crime descrito no art. 33, caput, c.c artigo 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06.

Narra a denúncia (recebida em 26/10/2009) que no dia 17/08/2009, no Aeroporto Internacional de São Paulo, em Guarulhos/SP, a ré foi surpreendida quando tentava embarcar em voo da companhia aérea IBÉRIA, com destino final em Atenas/Grécia e conexão em Madri/Espanha, trazendo consigo 670g (seiscentos e setenta gramas) peso líquido de cocaína.

Após regular instrução do feito, sobreveio a sentença condenando a ré ao cumprimento da pena de 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e ao pagamento de 787 (setecentos e oitenta e sete) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do delito em que foi denunciada.

O voto do eminente Relator é no sentido de negar provimento ao recurso interposto e, de ofício, reduzir a pena pecuniária para 675 (seiscentos e setenta e cinco) dias-multa.

No mérito, acompanho o voto do e. relator, divergindo, entretanto, no tocante à dosimetria da pena.

Na primeira fase da dosimetria, o e. relator manteve a pena-base fixada acima do mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

A d. magistrada de primeiro grau, além da quantidade e qualidade da droga apreendida, assim fundamentou a majoração da pena-base:

Não existem circunstâncias judiciais desfavoráveis à condenada, e não sendo de grande monta a quantidade de substância entorpecente apreendida (670g de cocaína), nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/06, entendo que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, não foi reconhecida nenhuma circunstância atenuante ou agravante, quer na sentença recorrida, quer no voto do e. relator.

Realmente, em seu interrogatório policial, a ré fez uso do direito de permanecer calada, Em juízo, disse ter ciência de que transportava 70 (setenta) gramas de cocaína, no interior de sua vagina, para uso próprio, por ser usuária de drogas. Entretanto, negou ter conhecimento do restante de cocaína encontrada sob as palmilhas do par de tênis que usava.

Não tendo confessado o delito de tráfico pelo qual foi sentenciada, não faz jus ao reconhecimento da atenuante da confissão, inserta no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal.

Na terceira fase, deve ser mantida aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06 (transnacionalidade), no percentual mínimo de 1/6 (um sexto), razão pela qual a pena passa a ser fixada em 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Por fim, na terceira fase de aplicação da pena, a magistrada sentenciante deixou de aplicar a causa de diminuição, prevista no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, o que foi mantido pelo e. relator.

Entretanto, Tsvetelina é primária e não ostenta maus antecedentes. Não há prova nos autos de que se dedica a atividades criminosas, nem elementos para concluir que integra organização criminosa, apesar de encarregada do transporte da droga.

Sendo assim, faz jus à aplicação da causa de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, entretanto, no percentual mínimo de 1/6 (um sexto), devido às circunstâncias objetivas e subjetivas do caso concreto, inclusive o modo como a droga foi transportada, ou seja, no interior de sua vagina, bem como escondida sob as palmilhas do tênis que usava, além do iter criminis que pretendia percorrer, embarcando em Guarulhos/SP para Madri/Espanha, tendo como destino final Atenas/Grécia, razão pela qual a pena resta definitivamente fixada em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso da defesa para reduzir a pena aplicada para 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo. Determino a expedição de ofício ao Juízo das Execuções e ao Ministério da Justiça para fins de oportuna expulsão.

É o voto .

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento ao recurso da defesa para reduzir a pena para 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, vencido o relator, que negava provimento ao recurso interposto e, de ofício, reduzia a pena pecuniária para 675 dias-multa, e, à unanimidade, determinar a expedição de ofício ao Juízo das Execuções e ao Ministério da Justiça para fins de oportuna expulsão, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Segundo consta, no dia dos fatos o agente da polícia Federal Wagner Picollo Zamboni estava realizando diligências de rotina no aeroporto, próximo ao balcão de check in da companhia aérea IBÉRIA, quando avistou a ré em atitude suspeita, devido ao seu nervosismo. Ao ser abordada e revistada, na presença de uma testemunha civil, foi localizado, sob a palmilha do tênis que calçava, um volume embalado com fita adesiva marrom (645 gramas - peso bruto), e em sua vagina foi encontrado outro volume de material plástico e fita adesiva transparente (80 gramas - peso bruto), todos contendo cocaína.

O Laudo de constatação preliminar (fls. 08) e o Laudo de Exame de Substância - Cocaína (fls. 105/109) confirmaram a natureza da droga.

Em sede policial a ré não se manifestou. Em juízo, esclareceu que é gerente de 5 restaurantes da família, que servem clientes de classe média e classe alta na Bulgária. Possui formação acadêmica superior, boa situação financeira, recebendo um pró-labore de 5.000,00 Euros. Esclareceu que já viajou a turismo para diversos outros países da Europa, sendo sua primeira vez no Brasil. Afirmou que é usuária ocasional de cocaína e que passou a fazer uso dessa droga desde que conheceu seu namorado, há aproximadamente 9 meses. Esclareceu que a convite desse namorado - que estava no Brasil - veio para cá no intuito de passear. Pretendiam ir para o Rio de Janeiro, quando seu namorado recebeu um telefonema urgente de trabalho determinando o retorno dele. Como pedido de desculpas, tal namorado lhe enviou, por meio de um motoboy, um par de tênis de presente. Declarou que não percebeu que o tênis estava pesado, pois não tem o hábito de usar tal calçado. Por outro lado, afirma que a droga introduzida na sua vagina foi adquirida para consumo próprio e entregue por um conhecido do seu namorado, um dia após este ter ido embora, tendo pago a quantia de US$ 1.500,00. Em reinterrogatório, declarou que deseja colaborar com a justiça para que seu namorado seja localizado (fls. 143 - Áudio).

O policial responsável pelo flagrante esclareceu que a droga estava simplesmente embaixo da palmilha e que dava para perceber, mesmo por pessoa que não esteja acostumada em usar tal calçado, o excessivo peso dos tênis (fls. 143 - Áudio).

Autoria é induvidosa.

Mesmo que fosse crível a versão da ré de que não sabia da existência das drogas no tênis que calçava, o crime estaria consumado de qualquer forma, visto que a quantidade que trazia consigo introduzida em seu corpo não pode ser tida como consumo pessoal, mormente porque a ré se dizia usuária ocasional.

A ré, alegando ser "vítima" de seu namorado, não colacionou aos autos qualquer fotografia que pudesse identificá-lo, nem mesmo do tempo em que passou ao lado dele no Brasil em supostas férias.

É de se convir que para uma pessoa completamente inocente e inexperiente no tráfico, o meio de transporte escolhido das 80 gramas (peso bruto) de cocaína, não seria o mais comum.

Outrossim, é evidente que qualquer pessoa estranharia receber de presente um tênis pesando quase 1,3 Kg, mormente sabendo ser presente de uma pessoa usuária de cocaína.

Vale ressaltar que a droga estava acondicionada entre o solado e a palmilha do tênis, portanto, também de fácil percepção visual.

Enfim, a versão da ré mostrou-se inverossímil, restando a autoria sobejamente comprovada.

Passo ao exame da dosimetria da pena.

Na primeira fase a pena base da ré foi estipulada em 05 anos e 06 meses de reclusão e assim deve ser mantida.

Com efeito o modus operandi denota maior reprovabilidade na conduta da agente, haja vista que a introdução da droga em seu corpo dificulta a ação policial. Ademais, a forma como desenrolou sua conduta demonstra que a ré não agiu de rompante, ao contrário, teve tempo suficiente para refletir e mesmo assim persistiu na empreitada criminosa.

Assim, atentando-me especialmente a natureza nefasta da droga apreendida (cocaína), bem como a eleição de audacioso método de ocultação de parte da droga, entendo que a pena base deve ser mantida.

Na segunda fase, correto o Juízo a quo em não reconhecer a atenuante da confissão, tendo em vista que o acondicionamento das drogas no interior de seu corpo torna a prática do crime impossível de ser negada. Ademais, é irreconhecível a confissão espontânea na conduta do agente que admite conduta criminosa incontrovertível, mas no mesmo ato aduz causa excludente do injusto da prática criminosa, mormente por se tratar de versão inverossímil.

Ademais, o STF entende pelo descabimento da atenuante da confissão, quando o caso envolve prisão em flagrante.

Nesse sentido:

Não constato qualquer outra atenuante genérica.

Na terceira fase, pela incontestável e induvidosa internacionalidade a pena foi majorada em 1/6 e assim deve ser mantida.

Na terceira fase, entendo pela não incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, pois a ré, de forma voluntária, contribuiu para a narcotraficância internacional, constituindo figura essencial ao sucesso da empreitada criminosa, uma vez que estava incumbida de receber a droga devidamente embalada do fornecedor, ocultá-la e transportá-la, sendo uma parte introduzida em seu corpo, devendo entregá-la a destinatário na Europa. Sua conduta representa o imprescindível elo de ligação entre fornecedor e receptor, o que afasta, de plano, a incidência do benefício, cuja aplicação exige a prova extreme de dúvidas da concorrência dos quatro requisitos exigidos na norma. No caso dos autos a eleição de método de ocultação da cocaína dentro do próprio corpo, com risco pessoal decorrente da possível disseminação da droga, mostra que a ré está ligada a outros narcotraficantes.

Em observância ao critério bifásico eleito no artigo 43 da Lei nº 11.343/06, o número de dias-multa deve ser aquele definido na primeira fase da pena. Assim, de ofício, altero a pena pecuniária, reduzindo-a para 675 dias-multa.

O valor do dia-multa deve ser mantido no mínimo legal, à mingua de recurso da acusação.

O regime inicial de cumprimento da pena também deve ser mantido, porquanto ex lege.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso interposto e de ofício reduzo a pena pecuniária para 675 dias-multa. Comunique-se este julgamento ao Juízo das Execuções e ao Ministério da Justiça para fins de oportuna expulsão.

É como voto.