Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0011589-07.2007.4.03.6181/SP
2007.61.81.011589-6/SP
RELATORA : Desembargadora Federal VESNA KOLMAR
APELANTE : LEANDRO ANDRADE DE ARAUJO reu preso
ADVOGADO : WILSON MACIEL
APELADO : Justica Publica
REU ABSOLVIDO : ALAILTO ANDRADE DE ARAUJO
No. ORIG. : 00115890720074036181 3P Vr SAO PAULO/SP

VOTO CONDUTOR

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo:

Trata-se de apelação criminal interposta por LEANDRO ANDRADE DE ARAÚJO, contra a r. sentença que o condenou, em concurso material, pela prática dos crimes previstos no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, artigo 16, caput, da Lei 10.826/2003 e artigo 289, §1º, do Código Penal, à pena total de 09 anos e 06 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado; absolvendo-o da prática dos crimes previstos nos artigos 34 e 35, ambos da Lei 11.343/2006, com fundamento no artigo 386, inciso III e V, do Código de Processo Penal.

Narra a denúncia (fls. 02/04), complementada por seu aditamento (fls. 72/75), que LEANDRO ANDRADE DE ARAÚJO e ALAILTO ANDRADE DE ARAÚJO, no dia 22/03/2007, foram surpreendidos, ajustados e agindo com unidade de propósitos, na posse de 2.151 gramas de cocaína e 443 gramas de maconha; instrumentos e objetos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas; munições de arma de fogo, de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar; além de o equivalente a R$ 6.500,00 em notas falsas.

A denúncia e seu aditamento foram oferecidos pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, sendo o feito remetido à Justiça Federal, após declaração de incompetência da Justiça Estadual e da nulidade do recebimento da denúncia e do interrogatório do corréu ALAILTO ANDRADE DE ARAÚJO, sendo para este réu expedido alvará de soltura (fls. 164/166).

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ratificou a denúncia e seu aditamento ofertados pelo parquet Estadual (fls. 184-v e 205), sendo ambos recebidos pelo Juízo a quo no dia 17/04/2009 (fls. 252/256).

ALAILTO ANDRADE DE ARAÚJO, ao final, foi absolvido de todas as imputações, com fundamento no artigo 386, inciso III e V, do Código de Processo Penal.

Nas razões de apelação, LEANDRO ANDRADE DE ARAÚJO requer, preliminarmente, a nulidade da sentença, uma vez que o Juízo a quo indicou ao paciente um defensor do Estado, sem antes intimá-lo para exercer seu direito de constituir novo defensor. No mérito, protesta pela redução de sua pena e metodologia do cálculo, bem como fixação do regime semi aberto para início de cumprimento de pena.

O presente feito foi levado a julgamento pela E. Primeira Turma deste Tribunal na sessão do dia 10/04/2012.

Na ocasião, o eminente relator Juiz Federal Convocado Alessandro Diaféria apresentou voto preliminar, no qual conheceu e acolheu a preliminar suscitada para declarar nulo o despacho de folha 543 e, apenas em prol do apelante LEANDRO ANDRADE DE ARAÚJO, os atos decisórios subsequentes, inclusive e principalmente a sentença, renovando-se a abertura de prazo para apresentação de alegações finais aos defensores constituídos do réu apelante; mantendo-se a custódia cautelar, diante da presença dos requisitos atinentes à prisão preventiva do acusado, especificamente no tocante à aplicação da lei penal, tendo em vista evasão anterior.

Divergi do voto relator preliminar, no que fui acompanhado pelo eminente Juiz Federal Convocado Marcio Mesquita, uma vez que a nulidade aventada já fora afastada por esta Egrégia Turma em decisão de Habeas Corpus (nº 2010.03.00.035089-0) impetrado por esse motivo, julgado no dia 11/01/2011 e transitado em julgado no dia 09/02/2011.

Vejamos:
PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NULIDADE DO FEITO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO SEM INTIMAÇÃO DO PACIENTE. INOCORRÊNCIA. EXCESSO DE PRAZO NÃO CONFIGURADO. CORREÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. MATERIA NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS PARCIAMENTE CONHECIDO E NA PARTE CONHECIDA DENEGADA A ORDEM.
O paciente foi condenado à pena de 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, pela prática do delito previsto no artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/06, no artigo 16, "caput" da Lei nº 10.826/2003, e no artigo 289, §1º c.c artigo 69, ambos do Código Penal, bem como foi absolvido da prática dos crimes previstos nos artigos 34 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, com fulcro no artigo 386, inciso III e V do Código Penal.
Constrangimento ilegal não configurado. O defensor constituído foi devidamente intimado para apresentar as alegações finais no prazo legal. Inércia de sua parte. Nomeação da defensora ad hoc. Mera nulidade relativa. Artigo 563 do Código de Processo Penal. Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal.
Excesso de prazo não configurado. Os prazos procedimentais previstos na lei não são peremptórios e as circunstâncias específicas de cada processo justificam eventual excesso por parte do juízo processante.
Não houve excesso de prazo injustificado. Feito já está sentenciado. Súmula n° 52 do Superior Tribunal de Justiça.
Alegações relativas à dosimetria da pena são questões que envolvem o exame aprofundado de provas, incabível em sede de cognição sumária.
Habeas corpus parcialmente conhecido e na parte conhecida denegada a ordem.
(TRF-3ª Região. HC Nº 2010.03.00.035089-0. DJ 11/01/2011. Rel. VESNA KOLMAR)

Vencido na questão preliminar, o e. relator prosseguiu na análise do mérito recursal, no que foi unanimemente acompanhado, para negar provimento ao recurso interposto.

Com essas considerações, não conheço da questão preliminar arguida e nego provimento ao recurso de LEANDRO ANDRADE DE ARAÚJO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos.

É o voto.


Johonsom di Salvo
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): LUIZ ANTONIO JOHONSOM DI SALVO:10042
Nº de Série do Certificado: 071C0E4C5CCF4CC3
Data e Hora: 26/04/2012 09:49:26


D.E.

Publicado em 07/05/2012
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0011589-07.2007.4.03.6181/SP
2007.61.81.011589-6/SP
RELATORA : Desembargadora Federal VESNA KOLMAR
APELANTE : LEANDRO ANDRADE DE ARAUJO reu preso
ADVOGADO : WILSON MACIEL
APELADO : Justica Publica
REU ABSOLVIDO : ALAILTO ANDRADE DE ARAUJO
No. ORIG. : 00115890720074036181 3P Vr SAO PAULO/SP

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ARTIGO 16, CAPUT, DA LEI 10.826/2003. ARTIGO 289, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. NULIDADE DA SENTENÇA NÃO CONHECIDA. PENA E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO MANTIDOS.
1. Não conhecida a preliminar de nulidade do feito, porque já afastada pela Turma em decisão de Habeas Corpus transitado em julgado.
2. Materialidade e autoria de todos os crimes comprovadas e não contestadas.
3. Pena base mantida, diante da grande quantidade de drogas encontradas (mais de 2 kg de cocaína e quase meio quilo de maconha) e da expressiva quantidade de cédulas falsas (290 cédulas, com valor falso de R$ 6.500,00). A pena base para o artigo 16 do Estatuto do Desarmamento ficou no mínimo legal e, por isso, não sofre qualquer alteração.
4. Redução do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, mantido na fração de ½, diante da ausência de recurso ministerial.
5. Regime inicial de cumprimento mantido no inicial fechado, por falta dos requisitos objetivos e subjetivos, o que também inviabiliza a conversão da pena corporal e a suspensão condicional da pena privativa de liberdade.
6. As demais disposições da sentença devem ser mantidas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, não conhecer da preliminar de nulidade do processo apresentada na apelação do réu, nos termos do voto do Desembargador Federal Johonsom di Salvo, acompanhado pelo voto do Juiz Federal Convocado Marcio Mesquita, vencido o Relator, que a conhecia e a acolhia; prosseguindo, quanto ao mérito, a Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso do réu, tudo nos termos do relatório e votos que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 10 de abril de 2012.
Johonsom di Salvo
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): LUIZ ANTONIO JOHONSOM DI SALVO:10042
Nº de Série do Certificado: 071C0E4C5CCF4CC3
Data e Hora: 26/04/2012 09:49:29


APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0011589-07.2007.4.03.6181/SP
2007.61.81.011589-6/SP
RELATORA : Desembargadora Federal VESNA KOLMAR
APELANTE : LEANDRO ANDRADE DE ARAUJO reu preso
ADVOGADO : WILSON MACIEL
APELADO : Justica Publica
REU ABSOLVIDO : ALAILTO ANDRADE DE ARAUJO
No. ORIG. : 00115890720074036181 3 Vr SAO PAULO/SP

RELATÓRIO

O Senhor Juiz Federal Convocado ALESSANDRO DIAFÉRIA, nos termos do Ato nº 10.822, de 19 de dezembro de 2011, da E. Presidência do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Trazem os autos recurso de apelação, interposto pelo réu LEANDRO ANDRADE DE ARAÚJO, contra a r. sentença de fls. 586/613, proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Federal Criminal de São Paulo, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva descrita na denúncia e condenou o réu LEANDRO à pena total de 09 (nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente, corrigido monetariamente, pela prática em concurso material de três delitos, a saber, tráfico de entorpecentes, posse ou porte ilegal de munição de arma de fogo de uso restrito e moeda falsa, descritos, respectivamente, no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, no artigo 16, caput, da Lei nº 10.826/2003 e no artigo 289, parágrafo único, do Código Penal.

Posteriormente à prolação da sentença, houve impetração de habeas corpus pelo defensor constituído do réu (folhas 628/630-verso), questionando a nomeação de defensor dativo para atuar no feito, quando, a seu ver, isso não poderia ter ocorrido; alegou, ainda, o excesso de prazo e questionou pontos da dosimetria das penas, bem como postulou a fixação de regime inicial semiaberto.

Após informações do Juízo impetrado (fls 631/632), o writ foi parcialmente conhecido e, nessa parte, teve a liminar indeferida pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal VESNA KOLMAR (folhas 639/641) e foi julgado por esta C. 1ª Turma em 11/01/2011, sendo denegada a ordem por unanimidade, nos termos do voto da relatora (folhas 677/680).

Nas razões de recurso do réu apelante LEANDRO (fls. 647/652) renova, basicamente, os argumentos deduzidos no writ acima referido, insurgindo-se contra a sentença e pretendendo sua reforma nos seguintes pontos:
a) reconhecimento da nulidade decorrente da indicação de "defensor do estado, sem primeiro intimar o paciente para que este pude-se exercer seu direito de constituir novo defensor" (sic);

b) pretende redução das reprimendas ao mínimo legal, pois entende que a sentença seria contraditória, ao reconhecer a primariedade e a ausência de antecedentes, mas se vale da "gravidade e da comoção social dos delitos para imposição da pena acima do mínimo" (fl.648);

c) alega que o regime inicial não teve motivação, para ser o fechado, pretendendo que, com a redução da pena a menos de 8 anos, seja fixado o regime semiaberto.

O Ministério Público ofertou suas respectivas contrarrazões às fls. 655/661, pugnando pela manutenção da sentença tal como exarada.

Nesta instância, a Procuradoria Regional da República, por seu ilustre representante, Dr. MÁRCIO DOMENE CABRINI, no parecer de fls. 685/686-verso, considera ser o caso, em síntese, improvimento do recurso.

Primeiramente, registra a presença da materialidade e da autoria dos três delitos, em desfavor do réu apelante, diante da apreensão de 2.151 gramas de cocaína e 443 gramas de maconha, 5 projéteis e 2 cartuchos de arma de fogo de uso restrito (calibres .40 e .45) e 294 cédulas falsas, totalizando a quantia fraudulenta equivalente a R$ 6.500,00.

Sobre a preliminar de nulidade, relativa à nomeação de defensor, considera-a descabida, eis que, inclusive, já apreciada no writ julgado por esta C. 1ª Turma, sendo rejeitada a questão. No mais, afirma ser descabida a redução da pena corporal, pois o que imperou a exacerbação das penas não foi a gravidade em abstrato dos crimes, mas a culpabilidade, a quantidade e a natureza das drogas e a quantidade de cédulas falsas, sendo justificado o aumento procedido. Aduz que não cabia a concessão de outro regime além do inicial fechado, diante das penas cominadas superarem 8 anos de reclusão.

Opina, portanto, pela rejeição do recurso do réu.

É o relatório.

Feito submetido à revisão.

Alessandro Diaferia
Juiz Federal Convocado

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): ALESSANDRO DIAFERIA:10205
Nº de Série do Certificado: 69EBF23083C656AA
Data e Hora: 23/03/2012 13:25:27


APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0011589-07.2007.4.03.6181/SP
2007.61.81.011589-6/SP
RELATORA : Desembargadora Federal VESNA KOLMAR
APELANTE : LEANDRO ANDRADE DE ARAUJO reu preso
ADVOGADO : WILSON MACIEL
APELADO : Justica Publica
REU ABSOLVIDO : ALAILTO ANDRADE DE ARAUJO
No. ORIG. : 00115890720074036181 3 Vr SAO PAULO/SP

VOTO

Superada a questão preliminar acolhida por este relator, mas rejeitada por maioria pelo colegiado, passo a examinar os demais aspectos do recurso.
Materialidade dos fatos

Seguindo adiante, importa consignar que a materialidade de ambos os fatos é inquestionável.

Primeiramente, a substância apreendida no dia 22/03/2007 na residência do acusado era de fato entorpecente, mais precisamente, 2.151 gramas de cocaína e 443 gramas de maconha.

Tal quantidade de entorpecente, que não pode ser considerada inexpressiva, bem como a forma de seu acondicionamento, revela tratar-se, inequivocamente, de tráfico de entorpecente e, nem de longe, porte para uso próprio, sabendo-se que as quantidades consumidas por usuários de droga não passam de alguns gramas por ocasião.

Quanto às munições de armas de fogo, igualmente restou plenamente caracterizada a materialidade: foram diversos projéteis de armas de uso restrito (um de calibre .40, e seis de calibre .45) que estavam acondicionadas na mesma residência em que estava o entorpecente.
Por fim quanto às cédulas, o laudo de exame em moeda atestou a falsificação de 290 cédulas, com valores de face de R$ 10,00 e R$ 50,00.

Comprovam a materialidade dos fatos o inquérito policial relatado e que serviu de base à denúncia, no qual se destacam o laudo preliminar de constatação (folhas 25 e 27), bem como o laudo de exame de substância (folhas 113/116), o laudo de exame de arma de fogo (folhas 368/370) e o laudo de exame em moeda (folhas 331/334), tudo a confirmar a descrição feita na denúncia.

Autoria e dolo

Igualmente inquestionáveis são a autoria e o dolo, em desfavor do réu apelante, LEANDRO ANDRADE DE ARAÚJO.

Do auto de prisão em flagrante advêm os depoimentos do Policial Civil que figurou como condutor e dos demais policiais que participaram das diligências que levaram à prisão do réu apelante e dos demais. Em juízo, ouvido o policial militar, restou confirmado seu depoimento anterior, revelando a autoria do fato por parte do réu apelante. A outra testemunha, ouvida, também confirmou suas declarações iniciais.

Por ocasião do flagrante, o réu LEANDRO não foi ouvido, pois se evadiu.

Em juízo, indagado sobre os fatos denunciados através do processo, o réu LEANDRO negou os fatos e tentou apresentar uma justificativa na atribuição de responsabilidade a terceiros, desconhecidos e não identificados.

Neste aspecto, bem andou a sentença ao avaliar a prova produzida, mormente às folhas 604/608, que servem, nesta ocasião, como razão de decidir, já que se coadunam perfeitamente com o conjunto probatório, derivado de outros elementos de prova colhidos no inquérito e em juízo.

Portanto, nada há a ser modificado na sentença, que deve ser mantida inteiramente no ponto, pois as razões recursais revolvem matéria dissonante do conjunto probatório.
Dosimetria

Tendo sido acima resumida a dosimetria procedida na sentença, pensa esta relatoria que não merece qualquer alteração, passando-se, a seguir, ao exame dos pontos recursais levantados pela defesa do réu LEANDRO.

O réu LEANDRO pretende a redução das penas, mas tal não é possível diante da grande quantidade de drogas encontradas (mais de 2 kg de cocaína e quase meio quilo de maconha) e da expressiva quantidade de cédulas falsas (290 cédulas, com valor falso de R$ 6.500,00). A pena base para o artigo 16 do Estatuto do Desarmamento ficou no mínimo legal e, por isso, não sofre qualquer alteração.

Sobre a segunda fase, não houve agravantes ou atenuantes, sendo que o réu negou totalmente a prática dos fatos, sendo, por isso, absolutamente inviável a redução por confissão.

Na terceira fase, a sentença aplicou a redução do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração de 1/2. Diante da ausência de recurso ministerial, tal causa de diminuição deve permanecer tal como aplicada; com efeito, a própria sentença aponta razões que levariam ao afastamento do benefício, quando menciona que o réu estava "imbricado no mundo do crime", diante dos diversos fatos criminosos praticados, dos diversos entorpecentes apreendidos; ao ver desta relatoria, tal situação revela a "dedicação a atividades criminosas" que o réu não pode ter para poder receber o benefício. No entanto, ausente o recurso ministerial, nada a ser corrigido na sentença, muito menos para ampliar a causa de diminuição para o máximo (2/3), eis que manifestamente incabível, conforme motivação acima exposta.

Desse modo, fica, ademais, mantida a sentença em mais este ponto, rejeitando-se, por outro lado a pretensão do réu, não obstante o empenho de sua ilustre Defesa.

Por fim, pelos seus próprios fundamentos, as demais disposições da sentença devem ser mantidas, no tocante ao regime inicial de cumprimento, por falta dos requisitos objetivos e subjetivos, o que também inviabiliza a conversão da pena corporal e a suspensão condicional da pena privativa de liberdade.

É o suficiente.

Conclusão
Por todo o exposto, voto para negar provimento ao recurso do réu apelante, mantendo a sentença condenatória e as penas impostas ao réu LEANDRO ANDRADE DE ARAÚJO, tudo conforme acima explicitado.

É o voto.


Alessandro Diaferia
Juiz Federal Convocado

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): ALESSANDRO DIAFERIA:10205
Nº de Série do Certificado: 69EBF23083C656AA
Data e Hora: 12/04/2012 14:23:34


APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0011589-07.2007.4.03.6181/SP
2007.61.81.011589-6/SP
RELATORA : Desembargadora Federal VESNA KOLMAR
APELANTE : LEANDRO ANDRADE DE ARAUJO reu preso
ADVOGADO : WILSON MACIEL
APELADO : Justica Publica
REU ABSOLVIDO : ALAILTO ANDRADE DE ARAUJO
No. ORIG. : 00115890720074036181 3 Vr SAO PAULO/SP

VOTO PRELIMINAR

O Senhor Juiz Federal Convocado ALESSANDRO DIAFÉRIA, nos termos do Ato nº 10.822, de 19 de dezembro de 2011, da E. Presidência do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

1. Síntese do caso concreto

O Ministério Público do Estado de São Paulo promoveu denúncia ALAILTO ANDRADE DE ARAUJO pois no dia 22/03/2007 foi preso em flagrante, em sua residência nesta Cidade, no bairro Capão Redondo, sob a suspeita de ter praticado os delitos dos artigos 33, caput, 34, da Lei nº 11.343/2006, no artigo 16, caput, da Lei nº 10.826/2003 e no artigo 289, § 1º, do Código Penal. Em síntese, diz a denúncia, ele tinha em sua residência (i) 2.151 gramas de cocaína, 443 gramas de maconha e objetos destinados ao preparo, produção e transformação da droga, sem autorização e em desacordo com a lei; (ii) armas de fogo de uso restrito e respectivas munições, sem autorização e em desacordo com a lei; e (iii) notas falsas equivalentes a R$ 6.500,00.

As investigações buscavam encontrar uma organização criminosa atuante na região de Itapecerica da Serra, Embu-Guaçu e outras localidades, que atuava na distribuição de entorpecentes, por parte de quatro indivíduos de alcunha "Bola", "Dail", "Bolacha" e "Xande". Após a denúncia anônima, dando conta da localização e da descrição física dos indivíduos, a Polícia se deslocou até lá e efetuou a prisão de ALAILTO, tendo encontrado o material acima referido, que restou apreendido, notando que um indivíduo se evadiu do local e não houve êxito na sua detenção, naquele momento.

Posteriormente, foi identificado esse indivíduo como sendo o acusado LEANDRO ANDRADE DE ARAÚJO, aditando-se a inicial para incluí-lo no pólo passivo da ação penal, assim como imputar a prática da associação para o tráfico, prevista no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006.

Recebida a denúncia e o aditamento pelo MM. Juízo da 26ª Vara Criminal da Comarca da Capital, o qual, posteriormente, declinou de sua competência para a Justiça Federal, onde foi distribuído em 13/09/2007, relaxando-se a prisão do denunciado ALAILTO, que passou a responder ao processo em liberdade.

O Ministério Público Federal ratificou a denúncia e o aditamento, havendo decisão de reunião dos autos desmembrados a este feito.

O apelante LEANDRO foi preso preventivamente em 27/02/2009.

Após notificação preliminar, LEANDRO se manifestou, o aditamento da denúncia em relação a ele foi recebido em 17/04/2009, assim como a ratificação da decisão que recebera a denúncia e seu aditamento em relação a ALAILTO.

Houve regular instrução, com oitiva de testemunhas (folhas 501, 529) e interrogatório dos acusados (folhas 309, 433/435 e 500).

A sentença foi prolatada em 28/10/2008 (folhas 586/613). Houve acolhimento parcial da pretensão punitiva, declarando-se a absolvição de ALAILTO ANDRADE DE ARAÚJO, com base no artigo 386, III e V, do CPP, e a condenação do réu LEANDRO ANDRADE DE ARAÚJO, como incurso, em concurso material, nas penas dos artigos 16, caput, da Lei nº 10.826/2003, artigo 289, § 1º, do Código Penal, e artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e, sendo absolvido quanto aos delitos dos artigos 34 e 35 dessa última lei.

A reprimenda definitiva fixada na sentença foi a seguinte: (i) pena privativa de liberdade de 9 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e (ii) pena pecuniária de 321 dias-multa, com valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo.

Para o tráfico de entorpecentes, a dosimetria foi a seguinte: (i) 6 anos de reclusão, preponderando desfavoravelmente a natureza (cocaína e maconha) e a quantidade do entorpecente (mais de 2 quilos de cocaína e quase meio quilo de maconha), bem como o fato de o acusado ser revendedor do entorpecente; (ii) pena sem modificação na segunda fase; (iii) não havendo mínimos indícios de transnacionalidade, foi aplicado o benefício constante do artigo 33, § 4º da Lei, no patamar de 1/2, por se entender que o acusado preenchia os requisitos legais, resultando na pena final de 3 anos de reclusão e pagamento de 300 dias-multa.

Para o crime do artigo 289, § 1º, do CP, a dosimetria foi a seguinte: (i) pena-base de 3 anos e 6 meses de reclusão e 11 dias-multa, acima do mínimo legal, porque a quantia de cédulas falsas era vultosa, utilizada como troco no tráfico de entorpecentes, revelando motivo mesquinho; (ii) pena sem modificação na segunda fase; (iii) sem causas de aumento e de diminuição, resultando definitiva no quantum referido.

Para o porte de armas e munições de uso restrito, a dosimetria foi a seguinte: (i) pena-base de 3 anos de reclusão e 10 dias-multa, no mínimo legal, não havendo circunstâncias desfavoráveis; (ii) pena sem modificação na segunda fase; (iii) sem causas de aumento e de diminuição, resultando definitiva no quantum referido.

Não houve recurso ministerial

E a defesa de LEANDRO recorre, pretendendo a nulidade pela nomeação de defensor do Estado, sem que este fosse intimado previamente para escolher novo defensor, bem como pretende a redução das penas e fixação de regime inicial menos gravoso.

Pois bem.

Tendo examinado o caso ora em debate, bem assim as razões e contrarrazões recursais das partes, concluí que deve ser acolhida a matéria preliminar, com a anulação do feito; caso esta Turma delibere pela rejeição da matéria preliminar, não está a merecer reforma a sentença, permanecendo tal como prolatada.

Passo a examinar a matéria pendente de exame nesta oportunidade.

2. Preliminar de nulidade do feito

Em caráter preliminar, a defesa do réu suscita a nulidade do feito, porque entende que o réu deveria ter sido intimado pessoalmente a indicar novo defensor, diante inércia do seu defensor constituído em apresentar alegações finais.

Observa-se, dos autos, que o último ato de instrução processual foi a audiência de oitiva de testemunhas comuns às partes, realizada em 14/04/2010 (folhas 501/504). Nesta oportunidade, o réu LEANDRO compareceu e foi assistido por seu defensor constituído.

Registre-se, ademais, que o defensor do réu LEANDRO esteve presente aos atos processuais mais importantes, tais como o interrogatório do denunciado ALAITO (folhas 309/310). Nota-se, ainda, que referido defensor se deslocou até o Juízo da Comarca de Euclides da Cunha/BA, para acompanhar o interrogatório do acusado LEANDRO, que, entretanto, não ocorreu por deficiência na instrução da deprecata, o que levou o Juízo deprecado a devolver a carta, ocasião em que o defensor inclusive postulou a revogação da prisão do réu, sendo tal pleito não conhecido (folhas 362/364).

Após, o interrogatório foi realizado por deprecata ao mesmo Juízo baiano, mas, desta feita, o ato foi acompanhado por novos defensores, constituídos pela procuração de folha 436. Como se sabe, a constituição de novos procuradores através de novo instrumento de mandato, revoga o instrumento anterior, de modo que a partir de então, ficaram constando como defensores do acusado LEANDRO, os advogados arrolados na referida procuração ad juditia.

Na seqüência, LEANDRO foi recambiado para este Estado Federativo, ficando, inicialmente, segregado no setor de Custódia da Superintendência da Polícia Federal de São Paulo (folhas 446, 448, 459).

Depois, foi ouvida uma testemunha e o réu LEANDRO foi interrogado pelo MM. Juízo singular, tendo o seu defensor constituído novamente comparecido e acompanhado o ato, o que lhe conferiu nomeação apud acta (folhas 500/504).

Na audiência de oitiva de testemunhas de defesa, a qual foi deprecada para a Comarca de Taboão da Serra/SP, novamente constata-se a presença do defensor do acusado LEANDRO (folhas 528/530).

Foi então que sobreveio o despacho de folha 532, abrindo vista dos autos ao Ministério Público para apresentar alegações finais, após o que deveria ser promovida a intimação da defesa para a mesma finalidade. E à folha 542 consta a certidão de intimação do defensor quanto a esse despacho.

À folha 543, consta certidão de decurso in albis do prazo para apresentação de alegações finais para ambos os réus, o que motivou, de imediato, a nomeação de defensora ad hoc para tal providência.

A defensora nomeada, Dra Marie Christine Bonduki, não apresentou alegações finais e recebeu nova intimação para o mesmo fim, com determinação de justificativa dos motivos para a inércia (folha 547), sobrevindo petição explicando a razão da omissão e solicitando a devolução de prazo (folha 549), que foi prontamente atendida (folha 550).

Apresentadas as alegações finais (folhas 552/554), os autos foram à conclusão para sentença em 16/10/2010 e baixaram em diligência em 22/09/2010 diante da constatação da colidência de teses de defesa, nomeando-se nova defensora ad hoc, a Dra. Sônia Maria Hernandes Garcia Barreto, desta feita apenas para o réu apelante LEANDRO.

A nova defensora ad hoc não foi intimada, como se vê da certidão de folha 566-verso, levando à nomeação da terceira defensora ad hoc para o réu LEANDRO, a Dra. Ivanna Maria Brancaccio Marques Mattos (folha 567), a qual apresentou as alegações finais às folhas 575/581.

Promovida a conclusão dos autos para sentença em 15/10/2010, baixaram com a sentença condenatória.

O réu foi intimado da sentença e manifestou o desejo de apelar (folhas 625/626), tendo havido impetração de ordem de habeas corpus em favor do réu LEANDRO, argüindo exatamente a ausência de intimação pessoal do réu para constituir novo defensor, diante da inércia do constituído.

Referido writ teve liminar denegada (folhas 639/641) e recebeu julgamento de improcedência, com denegação da ordem em 11/01/2011 (folhas 677/680).

Pois bem.
Não obstante as razões ministeriais, considera esta relatoria que o caso em exame demanda o reconhecimento da nulidade da nomeação de defensora ad hoc para o réu LEANDRO, sem sua intimação prévia para ter a possibilidade de constituir novo defensor.

Ora. Veja-se a redação do artigos 263 e 265 do CPP:

Art. 263. Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação.
Parágrafo único. O acusado, que não for pobre, será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz.
Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 1o A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2o Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

De saída, não se constata a existência de situação em que se revele abandono do processo, nos termos do artigo 265 do CPP. Como visto acima, o defensor do acusado se deslocou até a Comarca de Euclides da Cunha, na Bahia, para acompanhar a audiência de interrogatório de seu constituinte, que, por sinal, restou frustrada. Depois, ele participou de audiência de oitiva de testemunha na Comarca de Taboão da Serra, conduta que, não raras vezes, não se observa em muitos advogados constituídos. Além disso, o defensor participou da audiência mais importante, em que o réu foi interrogado e foi ouvida mais uma testemunha.

Logo, definitivamente, não se pode tachar a conduta profissional do defensor como desleixada ou indevida, até então.

Se houve lapso, perda de prazo no momento crucial do processo, nem por isso o réu poderia ser prejudicado ao não ter ciência do que se passava. Mas a verdade é que pela conduta que o defensor vinha adotando ao longo do processo, muito provavelmente ele não teria deixado de apresentar as alegações finais, se soubesse que seu cliente fora intimado a constituir novo defensor para fazê-lo em prazo certo, nomeando-se dativo somente então, se não restasse atendido o comando.

Indevida, portanto, foi a nomeação de tantas defesas ad hoc sem que o réu não tivesse conhecimento do que se passava, só vindo a ter conhecimento da sentença condenatória posteriormente.

Não havia razão para a condução dada ao feito, com sucessivas nomeações de defesa ad hoc sem o réu fosse intimado dos atos do processo, o que, convenhamos, não é providência complexa ou trabalhosa, mormente pelo fato de o acusado responder ao feito preso e, portanto, com endereço certo.

Mesmo assim, em se tratando de falha do defensor (que ficou constatada a princípio, mas sem chance de justificação), o réu não poderia ser privado de saber disso e, caso pretendesse, constituir novo defensor. E o prejuízo foi inequívoco, pois ele recebeu sentença de condenação.

Não se faz qualquer alusão demeritória ao trabalho desempenhado pelas ilustres defensoras ad hoc, as quais, muito pelo contrário, cumpriram adequadamente o encargo, sendo defensoras que atuam há anos no foro criminal federal e contam, sem dúvida, com o devido respeito por parte dos magistrados e servidores. Por outro lado, o só fato de o apelante ter suas alegações finais escritas por seu defensor constituído não seria garantia de sucesso em seus pleitos.

Mas o que fulmina a regularidade do presente feito é uma questão de falha de procedimento no momento em que se constatou a ausência das alegações finais da defesa: o caso impunha a prévia intimação do réu para constituir novo defensor, podendo até ser fixado prazo, findo o qual seria nomeada a defensora dativa indicada, procedimento que, tivesse sido observado, não teria padecido de nulidade.

Sobre o tema, há reiterados precedentes no sentido acima exposto, pelo Superior Tribunal de Justiça, como se verifica a seguir:

HABEAS CORPUS. ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. APELAÇÃO CRIMINAL. DEFENSOR CONSTITUÍDO DEVIDAMENTE INTIMADO. INÉRCIA NA APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS. NOVA OPORTUNIDADE DE MANIFESTAÇÃO. PRAZO TRANSCORRIDO IN ALBIS. JULGAMENTO DO RECURSO SEM A MANIFESTAÇÃO DA DEFESA TÉCNICA. NECESSIDADE DA PRÉVIA INTIMAÇÃO DO ACUSADO PARA CONSTITUIR NOVO PATRONO DE SUA CONFIANÇA. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. OFENSA. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA.
1. Em respeito às garantias constitucionais ao contraditório e à ampla defesa, esta Corte Superior de Justiça tem decidido que "não ofertadas as razões de recurso pelo patrono constituído, devidamente intimado para tanto, deve-se intimar o acusado para que indique novo patrono. Somente em caso de inércia, será viável a nomeação de defensor público" (HC 145.148/PA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 14/12/2009).
2. No caso dos autos, embora constatada a inércia do patrono constituído pelo paciente para oferecer as razões do recurso, a Corte Estadual deixou de intimá-lo para manifestar o seu desejo de constituir um defensor de sua confiança, determinando o prosseguimento do feito sem a apresentação das devidas razões recursais, violando, assim, a garantia constitucional à ampla defesa, circunstância que dá ensejo ao reconhecimento da nulidade do acórdão objurgado.
3. Ordem concedida para anular o julgamento da Apelação Criminal nº 1.0512.03.016277-4/001, do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, determinando-se que outro seja realizado, restituindo-se o prazo para o oferecimento das razões recursais, devendo a Corte de origem providenciar a intimação do paciente para que constitua novo advogado, sob pena de, verificada nova inércia, lhe ser nomeado defensor público ou dativo para a prática do ato, nos termos do artigo 263 do Código de Processo Penal.
(HC 225.292/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 15/02/2012)
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. NULIDADE. ART. 564, IV, CPP. INTIMAÇÃO DO RÉU PARA NOMEAR DEFENSOR DE SUA CONFIANÇA. AUSÊNCIA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR AD HOC. IMPOSSIBILIDADE. PREJUÍZO PRESUMIDO. VÍCIO INSANÁVEL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM RELAÇÃO AO CRIME DE DESCAMINHO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. RECONHECIMENTO. WRIT CONCEDIDO.
1. A nomeação de defensor ad hoc, pelo Juízo, antes que seja facultado ao réu o direito de constituir um novo advogado de sua confiança constitui nulidade insanável, nos termos do art. 564, IV, do CPP, por ofensa ao princípio da ampla defesa. Precedentes.
2. Por se tratar de matéria de ordem pública, declara-se a extinção da punibilidade do paciente em relação ao delito de descaminho, em face da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.
3. Ordem concedida.
(HC 109.699/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 14/04/2009, DJe 03/08/2009)
NULIDADE. ALEGAÇÕES FINAIS. INÉRCIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO. FALTA DE INTIMAÇÃO DO RECORRENTE. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE DEFENSOR PÚBLICO OU DATIVO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. VÍCIO INSANÁVEL. DISSÍDIO NOTÓRIO.
1. Não obstante a ausência de certidão ou cópia autenticada do acórdão apontado como paradigma, ou de citação de repositório oficial, autorizado, ou credenciado em que se encontra publicado, nos termos das exigências previstas no art. 255, § 1º, alíneas a e b, do RISTJ, esta Corte pacificou entendimento de dispensa de tais pressupostos de ordem formal quando se tratar de divergência manifestamente notória.
2. A teor do art. 564, IV, do CPP, configura ofensa ao princípio do due process of law, do contraditório e da ampla defesa, a ausência de intimação do réu para constituir novo defensor, nos casos em que o profissional, embora devidamente intimado, mantém-se inerte na fase do art. 500 do CPP e não apresenta as essenciais alegações finais, restando evidente prejuízo, para o reconhecimento da nulidade absoluta do feito, haja vista a prolação de sentença condenatória.
3. Diante da impossibilidade de reformatio in pejus, com a anulação do processo, constatada a ocorrência do lapso necessário, por ser matéria de ordem pública, impende declarar extinta a punibilidade do recorrente, pela caracterização da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa.
4. Recurso especial conhecido e provido, para anular o processo com relação ao recorrente, a partir da fase das alegações finais, inclusive, extinguindo-se a sua punibilidade, com a extensão dos efeitos desta decisão ao co-réu que não recorreu e que se encontra na mesma situação fático-processual (art. 580 do CPP).
(REsp 1028101/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/06/2008, DJe 16/06/2008)
PROCESSUAL PENAL. ROUBO. ALEGAÇÕES FINAIS. NÃO-APRESENTAÇÃO. INÉRCIA DO DEFENSOR CONSTITUÍDO DEVIDAMENTE INTIMADO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU. NULIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Em caso de inércia do defensor constituído, faz-se mister a intimação do réu, a fim de constituir novo advogado ou, na impossibilidade de tal providência, para que seja assistido por defensor público ou dativo. Precedentes.
2. A apresentação das alegações finais pela defesa é imprescindível ao devido processo legal, motivo pelo qual a prolação da sentença sem que tenha sido suprida omissão ofende a ampla defesa e o contraditório.
3. Recurso provido a fim de anular o processo para que sejam apresentadas as alegações finais.
(REsp 457.401/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2006, DJ 25/09/2006, p. 298)

Portanto, o caso impõe a anulação do despacho de folha 543 e atos posteriores em relação ao réu LEANDRO ANDRADE DE ARAÚJO.

Observa-se, ainda, que no atual estágio processual o réu continua sendo defendido por seu defensor constituído, que apresentou as razões recursais.

Desta forma, caberá a tal defensor promover a oferta das alegações finais, no prazo legal, assim que intimados do retorno dos autos ao Juízo singular.

Quanto ao réu ALAILTO, pela ausência de recurso ministerial, fica inviabilizado o reconhecimento da nulidade em questão, sob o risco de se recair em eventual reformatio in pejus, caso venha a ser condenado em nova sentença. Veja-se o seguinte precedente, que serve de parâmetro para a solução ora proposta:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. RECONHECIMENTO, EX OFFICIO, PELO E. TRIBUNAL A QUO, DE NULIDADE, PELA INOBSERVÂNCIA DO RITO PREVISTO NA LEI 10.409/02. APELAÇÃO DO PARQUET QUE NÃO DEMONSTROU, EM SUAS RAZÕES, A ALEGADA NULIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 160, DO PRETÓRIO EXCELSO.
I - Não cabe ao e. Tribunal a quo reconhecer, de ofício, nulidade não invocada no recurso da acusação, ainda que ela seja de caráter absoluto, devendo ficar limitado à matéria impugnada pelo recorrente, sob pena de infringência ao princípio da non reformatio in pejus.
II - Desta forma, "É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício." (Enunciado da Súmula nº 160, do Pretório Excelso) III - In casu, restando o paciente absolvido em primeira instância do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a ele imputado, e evidenciado que tal Juízo convertera o feito para aplicar o rito previsto na Lei 10.409/02, acolhendo a defesa prévia como alegações preliminares, recebendo a denúncia e designando novos interrogatórios, verifica-se que o reconhecimento de ofício de nulidade ocorrida no processo, pelo Tribunal, mostra-se desfavorável ao ora paciente, configurando, assim, reformatio in pejus.
IV - Assim, não sendo possível, por ora, o atendimento do pleito para que seja mantida a absolvição do paciente pelo delito de tráfico ilícito de entorpecentes, deve ser dada continuação ao julgamento do recurso quanto aos outros pontos levantados pelo Ministério Público.
Ordem parcialmente concedida.
(HC 93.631/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2008, DJe 14/04/2008)

No caso em tela, é certo, nem mesmo houve recurso ministerial, havendo trânsito em julgado da sentença absolutória em relação a ALAILTO ANDRADE DE ARAÚJO; por isso, não obstante o lapso acima reconhecido, certo é que o acolhimento da nulidade em relação a este réu lhe seria mais prejudicial, com risco de reformatio in pejus.

Por fim, no que toca à manutenção da prisão, considerando o avançado estágio do procedimento, em que remanesce apenas a necessidade de apresentação de alegações finais pelo réu LEANDRO e subseqüente prolação de sentença, considera esta relatoria não haver motivos suficientes para a revogação da prisão preventiva.

Com efeito, por mais que se alegue o tempo de processamento do recurso, certo é que remanescem presentes os requisitos da prisão preventiva, ainda no presente momento, principalmente no que toca à aplicabilidade da lei penal.

De fato, após a elucidação dos fatos e decretação da prisão preventiva, decorreu muito tempo para que o acusado viesse a ser efetivamente preso, pois se evadiuse e foi detido em outro Estado; não lhe sensibilizou o fato de seu pai, de acordo com as considerações do juízo singular, ter sido preso e restar envolvido indevidamente no processo, em seu lugar.

Isso mostra que, se posto em liberdade, certamente haverá de se evadir para nunca mais retornar, ainda mais tendo ciência da condenação a mais de 9 anos de reclusão recebida num primeiro momento. Não há como se confiar no réu apelante, pelo seu histórico anterior e pelo seu envolvimento com a prática de atos graves, nos lindes de organização criminosa, ainda que de dimensão não muito expressiva, com o envolvimento injusto de familiares.

Por fim, sendo necessária a prisão preventiva, revela-se incabível cogitar de outras medidas acautelatórias previstas no CPP, diante de sua insuficiência para garantir a aplicação da lei penal.

Portanto, não obstante a anulação ora declarada, permanece o réu custodiado no local onde se encontra, prosseguindo o feito normalmente, em primeiro grau, com a apresentação de alegações finais e prolação de sentença, tudo com a máxima urgência, que o caso recomenda.

Conclusão

Por todo o exposto, voto para: (i) conhecer e acolher a preliminar suscitada para declarar nulo o despacho de folha 543 e, apenas em prol do apelante LEANDRO ANDRADE DE ARAÚJO, os atos decisórios subseqüentes, inclusive e principalmente a sentença, renovando-se a abertura de prazo para apresentação de alegações finais aos defensores constituídos do réu apelante; (ii) manter a custódia cautelar, diante da presença dos requisitos atinentes à prisão preventiva do acusado, especificamente no tocante à aplicação da lei penal, tendo em vista evasão anterior.

É o voto.

Alessandro Diaferia
Juiz Federal Convocado

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): ALESSANDRO DIAFERIA:10205
Nº de Série do Certificado: 69EBF23083C656AA
Data e Hora: 12/04/2012 14:23:32