Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, negar provimento ao recurso de JUAN JOSÉ FERNANDEZ PLAZA na parte em que é conhecido, e, de ofício, aplicar o aumento previsto no artigo 40, I, da Lei nº 11.343/2006 no patamar de 1/6 (um sexto), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por JUAN JOSÉ FERNANDEZ PLAZA contra a sentença que condenou o réu pelo crime do artigo 33, caput e §4º, c/c artigo 40, I, da Lei nº 11.343/2006 e artigo 65, III, "d", do Código Penal, a 2 anos e 11 meses de reclusão em regime inicial fechado e 292 dias-multa no valor unitário mínimo legal, com vedação ao direito de recorrer em liberdade (fls. 212/220).

O fato foi praticado em 31/8/2009, a denúncia foi recebida em 5/10/2009, a sentença tornou-se pública em 4/12/2009 e a guia de recolhimento provisório foi expedida em 18/12/2009 (fls. 53/54, 56, 221 e 230).

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, nas razões recursais, requer o aumento da pena-base para 7 anos de reclusão, a desconsideração da atenuante da confissão espontânea e o afastamento da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 ou, subsidiariamente, sua aplicação no patamar mínimo, de 1/6 (fls. 223/228).

A defesa, nas suas razões, pleiteia a redução da pena-base ao mínimo legal, a aplicação das atenuantes previstas nos artigos 65, III, "a" e "c", ou 66 do Código Penal, a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu grau máximo e a progressão do regime prisional (fls. 263/276).

Contrarrazões pelo desprovimento dos apelos, respectivamente (fls.277/294 e 298/309).

A PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA, no parecer, opinou pelo provimento do recurso da acusação e o pelo desprovimento do recurso da defesa (fls. 342/349).

É o relatório.

À revisão.

Os recursos da acusação e da defesa cingem-se a dosimetria da pena cominada a JUAN JOSÉ FERNANDEZ PLAZA, espanhol, preso em flagrante no dia 31/8/2009 no terminal de passageiros do Aeroporto Internacional de São Paulo, em Guarulhos, onde pretendia embarcar para a Espanha levando consigo, sob as vestes, 2.475kg de cocaína (peso líquido) - substância entorpecente de uso proscrito no Brasil, cuja natureza foi confirmada pela perícia técnica.

Na primeira fase, sopesou-se as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal e o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06 para a fixação da pena-base de 6 anos de reclusão. Foram consideradas a natureza e a quantidade da droga apreendida, mais a personalidade, a conduta social, a culpabilidade e a motivação do réu e as conseqüências do delito.

De acordo com a sentença JUAN JOSÉ FERNANDEZ PLAZA tinha ciência da gravidade do crime praticado e da sua repercussão maléfica na sociedade. Também, que não agiu de inopino, dispondo de bastante tempo para refletir e persistir no intento criminoso.

Consta dos autos que ele viajou de Madri, Espanha para o Brasil, com conexão em Guarulhos/SP para Manaus/AM, onde supostamente apanhou o carregamento de cocaína. Na volta fez o caminho inverso, de Manaus/AM para Guarulhos/SP e, de lá, seguiria para a Espanha.

Observo, no entanto, que a culpabilidade do réu não transcende a normalidade do comportamento dos que, por dinheiro, se arriscam na narcotraficância. Noutro dizer, constitui circunstância inerente ao tipo penal o fato da sua conduta ter sido impulsionada pelo desejo de obtenção de lucro. Além disso, o risco de dano à sociedade já foi ponderado pelo legislador quando da cominação da pena em abstrato, vez que indissociável do próprio resultado do crime de tráfico de entorpecentes (STJ - HC 162.967/RS, Quinta Turma, Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, 21/6/2010).

Assim, atentando-me, principalmente, à quantidade e à natureza da droga aprendida, 2.475kg de cocaína, mantenho a pena-base de 6 anos de reclusão, equivalente a 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, ou seja, proporcional a situação retratada nos autos. Nesse ponto, por conseguinte, não acolho o pedido da acusação e nem o da defesa.

Na segunda fase, impossível atender o pleito da defesa pelo reconhecimento das atenuantes previstas nos artigos 65, III, "a" e "c", ou 66 do Código Penal, à alegação de que o réu agiu sob violenta emoção e em decorrência de relevante valor moral, por estar desempregado, endividado e ter três filhos para prover. Simplesmente não há estado aflitivo ou necessidade material - e muito menos "dever moral" - que justifiquem o narcotráfico internacional, delito gravíssimo contra a saúde pública causador de número incontável de vítimas em todos os recantos do planeta.

De outro lado, assiste razão ao MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL que se insurge contra a atenuação feita da pena com fulcro no artigo 65, III, "d", do Código Penal. O nervosismo de JUAN JOSÉ FERNANDEZ PLAZA provocou a desconfiança da Polícia Federal, que então o submeteu a revista pessoal. Constatou-se que o réu vestia uma malha aderente, sob a roupa, que mantinha pacotes de cocaína presos (aderidos) ao seu tronco e a suas pernas.

Diante da descoberta JUAN JOSÉ FERNANDEZ PLAZA limitou-se a confirmar o óbvio, a admitir uma autoria impossível de ser negada, o que não se confunde com confissão espontânea, sendo de rigor o afastamento da atenuante, restabelecendo-se a pena no seu patamar anterior, 6 anos de reclusão.

A propósito, o STF vem afastando a atenuante da confissão em casos onde o réu é preso em flagrante (HC 102002, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 22/11/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 09-12-2011 PUBLIC 12-12-2011).

Passando para a terceira e última fase, verifica-se que a pena foi reduzida na metade, nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e aumentada em 1/4 (um quarto), com fulcro no artigo 40, I, do mesmo diploma legal.

Na esteira do recurso ministerial, entendo pela não incidência do benefício do artigo 33, caput e §4º, da Lei nº 11.343/2006, pois a pessoa que se dispõe a traficar substância entorpecente, com despesas custeadas por terceiros e mediante pagamento, arriscando-se ao transitar por múltiplos aeroportos na viagem de volta, já na posse de elevada quantidade de cocaína, evidentemente age animada pela affectio de pertencer a uma organização criminosa. Isso é certo, pois nenhum grupo de narcotraficantes arriscaria uma custosa operação de busca de mais de dois quilos de cocaína entregando-a em mãos de pessoa neófita e deles desconhecida.

No caso dos autos, JUAN JOSÉ FERNANDEZ PLAZA viajou ao Brasil com o propósito de traficar. Levaria a cocaína entregue por um nigeriano em Manaus/AM, para Madri, Espanha, por oito mil euros, sendo que quatro mil euros foram pagos adiantados, antes da viagem ao Brasil. É o que basta para comprovar que o réu participava de um esquema de narcotráfico internacional.

Prosseguindo, a internacionalidade do tráfico está plenamente caracterizada. O réu foi preso no Aeroporto Internacional de São Paulo, em Guarulhos, na fila de acesso à área de embarque internacional, levando a droga ocultada sob a roupa.

Todavia, entendo que o iter geográfico que o réu tencionava percorrer, Espanha/Brasil/Espanha, com uma conexão interna em território brasileiro, São Paulo/Amazonas/São Paulo, não justifica o majoração da pena na metade, motivo pelo qual, de ofício, reduzo para 1/6 (um sexto) o aumento pela internacionalidade do tráfico.

Diante do exposto, fica JUAN JOSÉ FERNANDEZ PLAZA definitivamente condenado a pena privativa de liberdade de 7 anos de reclusão.

Em observância ao critério bifásico eleito no artigo 43 da Lei nº 11.343/2006, e devidamente autorizado pela interposição de recurso ministerial, elevo o número de dias-multa para 700 (setecentos), mantendo o valor unitário mínimo legal.

Por derradeiro, não conheço do pedido de progressão prisional.

Na sentença foi estabelecido o regime inicial fechado, o que basta para determinar a possibilidade de progressão.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, nego provimento ao recurso de JUAN JOSÉ FERNANDEZ PLAZA na parte em que o conheço e, de ofício, aplico o aumento previsto no artigo 40, I, da Lei nº 11.343/2006 no patamar de 1/6 (um sexto).

É o voto.