Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade: mantida a absolvição de ANDERSON CARLOS FURLANETO com fulcro no artigo 386, IV do Código de Processo Penal; condenar HAROLDO PEREIRA DE BARROS como incurso no artigo 1º, I e II da Lei 8.137/90, c.c os artigos 29 e 71, ambos do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos e 08 ( oito) meses de reclusão e pagamento de 35 (trinta e cinco) dias-multa, no valor unitário de ½ (metade) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, expedindo-se mandado de prisão, após o trânsito em julgado do acórdão; condenar JOSÉ LUIZ DA GAMA SILVA como incurso no artigo 1º, I e II da Lei 8.137/90, c.c os artigos 29 e 71, ambos do Código Penal, à pena de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 29 (vinte e nove) dias-multa, no valor unitário de ½ ( metade) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, expedindo-se mandado de prisão, após o trânsito em julgado do acórdão, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal contra a sentença que absolveu HAROLDO PEREIRA DE BARROS, JOSÉ LUIZ DA GAMA SILVA e ANDERSON CARLOS FURLANETTO nos termos do artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal na redação primitiva.

HAROLDO PEREIRA DE BARROS, JOSÉ LUIZ DA GAMA SILVA e ANDERSON CARLOS FURLANETTO foram denunciados pelo Ministério Público Federal como incursos no artigo 1º, incisos I e II c.c. o artigo 11, ambos da Lei nº 8.137/90 e, em relação ao crime societário, HAROLDO e JOSÉ LUIZ foram incursos no artigo 1º, incisos I e II da Lei nº 8.137/90 c.c. o artigo 69 do Código Penal e ANDERSON como incurso no artigo 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.137/89 c.c. o artigo 69 do Código Penal, porque, segundo a peça acusatória, os réus HAROLDO e JOSÉ LUIZ, na qualidade de sócios da empresa "Opção Corretora de Commodities Ltda", e ANDERSON, funcionário da referida empresa, nos anos-base de 1991 e 1992, reduziram tributo e contribuições sociais mediante a prestação de declaração falsa às autoridades fazendárias, além de fraudarem a fiscalização, em razão de movimentarem valores pertencentes à empresa "Commodities Ltda", depositados na conta bancária em nome de ANDERSON, bem como por terem ocultado do Fisco a existência de uma conta corrente em nome da empresa, movimentada pelos sócios.

A denúncia foi recebida em 03 de julho de 2011 (fls.101/102).

Após regular instrução, sobreveio sentença (fls.595/603) que julgou improcedente a ação penal para absolver os acusados, a teor do artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal..

Apela o Ministério Público Federal (fls.607,611/622), alegando restar sobejamente comprovado que as condutas omissivas e fraudulentas perpetradas pelos apelados levaram à redução no pagamento do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica e demais impostos e contribuições reflexas (PIS, FINSOCIAL, Contribuição para a Seguridade Social e Contribuição Social), bem assim geraram redução no recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Física dos sócios, ora apelados HAROLDO e JOSÉ LUIZ, no ano de 1992, referente ao ano base de 1991, uma vez que não declararam os lucros obtidos e a retirada do pró-labore referentes aos valores auferidos e não lançados na contabilidade da empresa e não declarados ao Fisco.

Aduz que estão comprovadas a materialidade e a autoria delitiva, pleiteando a condenação dos acusados HAROLDO PEREIRA DE BARROS, JOSÉ LUIZ DA GAMA SILVA e ANDERSON CARLOS FURLANETTO, pelo cometimento do crime descrito no artigo 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90 c.c. o artigo 11 do mesmo diploma legal e artigo 29 do Código Penal, por terem, mediante omissões e fraudes, reduzido tributos e contribuições sociais federais devidos pelo contribuinte pessoa jurídica "Opção Corretora de Commodities Ltda", bem como a condenação dos denunciados HAROLDO PEREIRA DE BARROS e JOSÉ LUIZ DA GAMA SILVA como incursos nas sanções do artigo 1º, incisos I e II, c.c. o artigo 11 da Lei nº 8.137/90, por terem reduzido o pagamento de imposto de renda pessoa física.

Contraminuta da defesa (fls.632/638 e 641/646) no sentido de ser mantida a sentença recorrida.

Parecer da Procuradoria Regional da República (fls.650/661) em prol de ser provido o recurso.

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

O recurso comporta parcial provimento.

O Juízo de 1º grau absolveu os réus sob o seguinte fundamento:

Dispõe o artigo 1º, incisos I e II e parágrafo único e artigo 11, ambos da Lei nº. 8.137/90:

1. Da materialidade.

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC nº 81611 assentou que o exaurimento da via administrativa é condição de procedibilidade da ação penal nos crimes contra a ordem tributária, porquanto o delito previsto no artigo 1º, da Lei nº 8.137/90, é material ou de resultado:

Hodienarmente, a questão encontra-se sumulada. Confira-se a dicção da Súmula Vinculante nº 24:

No caso, é evidente a presença de tal condição.

A Receita Federal, ao apurar os fatos narrados no Processo Administrativo nº. 10830.006380/96-47 instaurado em nome da empresa "Opção Corretora de Commodities Ltda." (fls.14/93 do Apenso. Vol. I) e ulteriormente encaminhado para a Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional com o fito de se inscreverem os débitos na Divida Ativa da União (fls.439/440, 444/445 destes autos) lavrou:

a) Auto de Infração constante do Processo Administrativo nº 10830.006382/96-72 objetivando apurar a redução de imposto de renda pessoa física em relação ao réu HAROLDO PEREIRA DE BARROS (fls.95/98 do Apenso Vol. I,) feito encaminhado para a Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional com o escopo de serem inscritos os débitos na Divida Ativa da União (fl.439);

b) Auto de Infração constante do Processo Administrativo nº 10830.006383/96-35 objetivando apurar a redução de imposto de renda pessoa física em relação ao réu JOSÉ LUIZ DA GAMA SILVA (fls.99/101 do Apenso. Vol. I);

c) Auto de Infração constante do Processo Administrativo nº 10830.006384/96-06 relativo à recusa do acusado ANDERSON CARLOS FURLANETO em prestar esclarecimentos ao Fisco acerca da movimentação de sua conta corrente e ausência de declaração de imposto de renda (fls.103/105) processo que fora liquidado por pagamento e arquivado, em 06 de junho de 1997, como se depreende de fl.439.

Através do ofício de fls.666 a Procuradoria Nacional informa o montante do débito consolidado em cada procedimento administrativo.

2. Da autoria

2.1 Do réu ANDERSON

Num breve resumo acerca dos fatos extrai-se da peça acusatória que os sócios da empresa "Opção Corretora de Commodities Ltda", HAROLDO PEREIRA DE BARROS e JOSÉ LUIZ DA GAMA SILVA, nos anos de 1991 e 1992, utilizaram-se de duas contas bancárias - uma, em nome do acusado ANDERSON, funcionário da empresa e outra em nome da empresa - para movimentarem quantias que não foram declaradas ao Fisco e também não lançadas na contabilidade, de maneira a obter a redução indevida do imposto de renda pessoa jurídica, imposto de renda retido na fonte, contribuição social sobre o lucro, contribuição para o PIS e contribuição para financiamento da seguridade social.

Como outrora consignado, além dos fatos acima mencionados, apurados no Procedimento Administrativo nº 10830.006380/96-47, a autoridade fazendária lavrou Auto de Infração constante do Processo Administrativo nº 10830.006382/96-72 objetivando apurar a redução de imposto de renda pessoa física em relação ao réu HAROLDO PEREIRA DE BARROS; Auto de Infração constante do Processo Administrativo nº 10830.006383/96-35, visando à apuração da redução de imposto de renda pessoa física em relação ao réu JOSÉ LUIZ DA GAMA SILVA e Auto de Infração constante do Processo Administrativo nº. 10830.006384/96-06 relativo à recusa do acusado ANDERSON CARLOS FURLANETO em prestar esclarecimentos ao Fisco acerca da movimentação de sua conta corrente e ausência de declaração de imposto de renda.

Os elementos de prova coligidos no transcorrer da instrução criminal atestam que o denunciado ANDERSON era funcionário da empresa "Opção Corretora de Commodities Ltda", da qual os acusados HAROLDO PEREIRA DE BARROS e JOSÉ LUIZ DA GAMA SILVA eram sócios gerentes.

A empresa "Opção Corretora de Commodities Ltda" foi autuada pela autoridade fazendária devido à utilização de contas bancárias, em nome de um funcionário e outra em nome próprio, sem proceder qualquer registro de movimentação financeira em sua contabilidade.

No desenvolver de seu labor ANDERSON captava, em sua conta corrente, os recursos de clientes da empresa para posterior aplicação no mercado financeiro.

Verifica-se dos autos que ANDERSON, citado por edital, não atendeu o chamamento processual, razão pela qual foi decretada sua revelia (fl.153).

Relativamente aos fatos imputados ao réu ANDERSON CARLOS FURLANETO, capitulados no artigo 1º, parágrafo único da Lei 8.137/90, o Ministério Público Federal postulou a absolvição do acusado em alegações finais, ao argumento de que "(...) a atitude do réu Anderson Carlos Furlanetto de não atender às intimações dos Auditores Fiscais da Receita Federal para prestar esclarecimentos configura, no máximo, uma infração administrativa, não gerando qualquer efeito na esfera penal (...)" (fl.570).

Cumpre salientar que o acusado efetuou o pagamento da multa administrativa que lhe foi cominada, como noticia a autoridade fazendária à fl.439.

De outra banda, no tocante ao crime estatuído no artigo 1º, I e II da lei 8.137/90, c.c. artigo 11, referente à redução de tributos e afins pela pessoa jurídica mediante omissões e fraudes, certo é que não há prova, sequer testemunhal, que comprovasse sua intervenção nos negócios daquela empresa e, corolário, sua participação no cometimento dos crimes descritos.

O que há são relatos dos corréus e testemunhais atestando ser mero empregado da empresa, sem poder gerencial, relegado ao cumprimento de ordens, sujeitando-se à utilização de sua conta corrente para os fins da empresa para manter o emprego.

Com tais razões, mister a manutenção de sua absolvição.

2.2 Dos corréus JOSÉ LUIZ e HAROLDO.

De outra banda, quanto aos corréus HAROLDO e JOSÉ LUIZ o recurso ministerial merece prosperar.

2.2.1 Dos fatos relativos à empresa "Opção Corretora de Commodities Ltda."

Restou sobejamente demonstrado nos autos, tanto pelo teor das declarações prestadas pelos acusados, bem como em consonância com os depoimentos testemunhais e em conformidade com o procedimento administrativo, que a conta corrente de titularidade do denunciado ANDERSON era movimentada efetivamente em virtude dos negócios da empresa "Opção Corretora de Commodities Ltda.", da qual eram sócios gerentes os acusados HAROLDO e JOSÉ LUIZ.

O denunciado HAROLDO, em Juízo (fls.192/194), disse que a conta corrente nº. 106177-5 era efetivamente do denunciado ANDERSON, um dos operadores que trabalhava na sua empresa. Afirmou que a função de ANDERSON era captar recursos para efetuar as aplicações, sendo comum que os operadores ao captar os recursos e devolvê-los o fizessem mediante conta bancária própria. Desta forma, alegou o acusado, quando da captação dos recursos, os valores eram depositados na conta do operador que faria a aplicação no momento oportuno e, quando da devolução, os valores eram transferidos da conta bancária do operador para os clientes. Asseverou que as aplicações eram feitas em nome dos clientes, sendo que a função da corretora era a intermediação entre os clientes e os bancos ou a bolsa de valores:

O denunciado JOSÉ LUIZ DA GAMA SILVA, em seu interrogatório judicial (fls.195/196) afirmou, de igual forma, que a conta bancária nº. 106177-5 era uma conta particular do acusado ANDERSON, na qual os clientes depositavam a quantia a ser aplicada no mercado financeiro, sendo que tal conta, além de receber os valores para aplicação era utilizada para o resgate dos rendimentos auferidos.

De acordo com a prova testemunhal coligida aos autos:

Os depoimentos judiciais dos auditores da Receita Federal que procederam à fiscalização na empresa atestam que na conta corrente do empregado Anderson havia uma grande movimentação financeira derivada de operações financeiras praticadas pela empresa, esta não constante da escrituração contábil:

Ao contrário do entendimento versado na sentença recorrida, há nos autos provas contundentes acerca da efetiva supressão dos tributos, bem como resta caracterizado o elemento subjetivo - dolo - na conduta dos réus.

Com efeito, não há que se falar em mera presunção administrativa da supressão tributária, vez que efetivamente caracterizada, conforme apurado nos procedimento fiscal realizado pela Receita Federal e informe complementar pela Procuradoria da Fazenda (fl.666), estando na casa dos milhões de reais.

A conta corrente de ANDERSON, mero "laranja", era de fato utilizada pela corretora dos corréus. O argumento de que as quantias depositadas não eram da empresa, mas dos clientes aplicadores e, portanto, não caracterizariam renda, não procede, pois conforme bem obtemperado pela acusação, os depósitos acarretavam aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda para a empresa. Ademais, sobre os lucros dessas aplicações financeiras era cobrado um percentual, conforme asseverado pelos réus, que configura aquisição de renda passível de tributação. Todavia, ante o fato de tais operações não serem contabilizadas e não declaradas ao Fisco, patente a prática delitiva.

O dolo na conduta dos réus também se evidencia, pois a utilização da conta corrente de Anderson e de outra conta não declarada, sem qualquer registro de suas operações na contabilidade da empresa, configura fraude com o fim de omitir receitas, e os recursos movimentados nas contas bancárias, sem registros contábeis, configuram omissão de receitas.

Além da propositada desorganização contábil da empresa, admitida pela defesa na fase administrativa e judicial, as provas produzidas nos autos permitem afirmar que os réus reduziram ou suprimiram o pagamento de impostos por meio da conduta imputada na denúncia.

HAROLDO (fl.193) narra em seu interrogatório ter trabalhado nos moldes expostos por aproximadamente 15 anos, enquanto o corréu JOSÉ LUIZ relata ter trabalhado por 50 anos (fl.196).

O fato de serem os réus profissionais do ramo financeiro, com vasta experiência no negócio, faz carecer de plausibilidade a tese aventada de que agiram de boa-fé ou que teriam sido logrados pelo contador.

O parecer da Procuradoria da República assinala que:

Dessa forma, o conjunto probatório autoriza a condenação dos acusados Haroldo e José Luiz, uma vez que presente o elemento subjetivo essencial à caracterização dos crimes descritos na denúncia.

2.2.2 Dos fatos referentes à omissão no imposto de renda pessoa física atribuídos aos denunciados Haroldo e José Luiz.

Relativamente ao Imposto de Renda Pessoa Física, o denunciado HAROLDO, em Juízo (fls.192/194), aduziu não ter havido omissão:

O denunciado JOSÉ LUIZ DA GAMA SILVA, em seu interrogatório judicial (fls.195/196), no tocante ao Imposto de Renda Pessoa Física, disse desconhecer qualquer omissão, uma vez que fazia as suas declarações com lastro nas informações fornecidas pelo seu contador.

Em que pese a negativa dos réus, o conjunto probatório demonstra a materialidade, conforme se extrai do procedimento administrativo em apenso, bem como a autoria, estando bem caracterizado o dolo dos apelados, como já exposto.

Por estas razões, a condenação dos réus como incursos nas penas do artigo 1°, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90 é de rigor.

3. Da dosimetria.

3.1 Haroldo Pereira de Barros.

Atento às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, e considerando a culpabilidade intensa a denotar maior censurabilidade do comportamento do denunciado, administrador de empresas que fizera uso de seu labor para lesar o Fisco, utilizando-se inclusive da conta corrente de empregado como "laranja", bem como os motivos do crime consubstanciados no enriquecimento indevido e as conseqüências nefastas do delito, que causou considerável prejuízo ao erário, lesando os cofres públicos em vultosa quantia (R$ 497.4474.790,76, fl.666), fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 30 (trinta) dias-multa.

Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes da pena, mantenho o quantum fixado na primeira fase da dosimetria.

Considerando que a supressão de tributos e contribuições federais, mediante omissão, perdurou 02 (dois) anos, aumento a pena em decorrência da continuidade delitiva, prevista no artigo 71 do Código Penal, de 1/6 tornando definitiva a pena em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 35 (trinta e cinco) dias-multa.

Tendo em vista situação econômica do réu, bem como o proveito econômico obtido, fixo o valor unitário de cada dia-multa em 1/2 (metade) do salário mínimo vigente à época dos fatos, nos termos dos artigos 49, § 1º e 60, caput, ambos do Código Penal, corrigido monetariamente na fase da execução.

As circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem assim o quantum da pena aplicada autorizam fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos moldes do artigo 33, §2º, alínea "b" e §3º, do Código Penal. Após o trânsito em julgado do aresto, expeça-se mandado de prisão.

3.2 José Luiz da Gama Silva.

Atento às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, e considerando a culpabilidade intensa a denotar maior censurabilidade do comportamento do denunciado, comerciário e sócio da empresa "OPÇÃO CORRETORA DE COMMODITIES", dela se utilizando para a prática delitiva, além de utilizar também da conta-corrente de empregado como "laranja", bem como os motivos do crime consubstanciados no enriquecimento indevido e as conseqüências deletérias do delito, que causou considerável prejuízo ao erário, lesando os cofres públicos em vultosa quantia (R$ 497.4474.790,76, fl.666), fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 30 (trinta) dias-multa.

Sendo o réu maior de 70 anos, aplico a circunstância atenuante prevista no artigo 65, I do Código Penal, reduzindo a pena de 1/6 ( um sexto) o que resulta em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa.

Considerando que a supressão de tributos e contribuições federais, mediante omissão, perdurou 02 (dois) anos, aumento a pena em decorrência da continuidade delitiva, prevista no artigo 71 do Código Penal, de 1/6 (um sexto) tornando definitiva a pena em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 ( vinte) dias de reclusão e pagamento de 29 (vinte e nove) dias-multa.

Analisando a situação econômica do réu, bem como o proveito econômico obtido, fixo o valor unitário de cada dia-multa em 1/2 (metade) do salário mínimo vigente à época dos fatos, nos termos dos artigos 49, § 1º e 60, caput, ambos do Código Penal, corrigido monetariamente na fase da execução.

As circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam impor o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos moldes do artigo 33, §3º, do Código Penal. Após o trânsito em julgado do aresto, expeça-se mandado de prisão.

Com tais considerações, dou parcial provimento ao apelo ministerial para:

a) mantida a absolvição de ANDERSON CARLOS FURLANETO com fulcro no artigo 386, IV do Código de Processo Penal;

b) condenar HAROLDO PEREIRA DE BARROS como incurso no artigo 1º, I e II da Lei 8.137/90, c.c os artigos 29 e 71, ambos do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos e 08 ( oito) meses de reclusão e pagamento de 35 (trinta e cinco) dias-multa, no valor unitário de ½ ( metade) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, expedindo-se mandado de prisão, após o trânsito em julgado do acórdão;

c) condenar JOSÉ LUIZ DA GAMA SILVA como incurso no artigo 1º, I e II da Lei 8.137/90, c.c os artigos 29 e 71, ambos do Código Penal, à pena de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 ( vinte) dias de reclusão e pagamento de 29 (vinte e nove) dias-multa, no valor unitário de ½ ( metade) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, expedindo-se mandado de prisão, após o trânsito em julgado do acórdão.

É o voto.