Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes os acima indicados, ACORDAM os Desembargadores da Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, após o voto-vista do Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO, à unanimidade, em negar provimento ao recurso da ré Maria Gomes de Amaral, mantendo a decisão de primeiro grau em seu inteiro teor, nos termos do voto da Relatora, acompanhada pelo voto do Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW, sendo que o Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO a acompanhou apenas pela conclusão, por fundamento diverso.

Trata-se de apelação criminal interposta por Maria Gomes do Amaral em face da sentença que a condenou pela prática do crime descrito no artigo 70, da Lei nº 4.117/62.

A Eminente Desembargadora Federal Ramza Tartuce votou no sentido de negar provimento ao recurso, entendendo, contudo, que os fatos narrados na denúncia se amoldam ao crime descrito no artigo 183, da Lei nº 9.472/97, tendo em vista a revogação do artigo 70, da Lei nº 4.117/62.

Nada obstante o costumeiro brilho e excelente fundamentação do voto proferido por Sua Excelência, peço vênia para acompanhar tão-somente a conclusão do voto, divergindo, no entanto, da fundamentação esposada.

Inicialmente, observo que a apelante foi também processada e condenada pela prática do crime descrito no artigo 336, do Código Penal, sobrevindo sentença que julgou extinta a punibilidade pela ocorrência da prescrição retroativa (fls. 178/180), de forma que o feito não observou o rito previsto na Lei nº 9.099/95, c.c. artigo 2º, da Lei nº 10.259/01. Assim, a competência para processar e julgar o presente recurso é desta E. Corte.

No mérito, entendo que não houve revogação do artigo 70, da Lei nº 4.117/62, pela Lei nº 9.472/97. A adequada capitulação jurídica dos fatos descritos na denúncia deve ser realizada conforme o caso concreto.

Através dos documentos que acompanharam a denúncia, verifica-se que os agentes de fiscalização da ANATEL, em 28.07.2004, constataram a instalação e o funcionamento de estação de radiodifusão sonora autodenominada "RÁDIO LIBERDADE FM", que operava na faixa de freqüência modulada (FM), utilizando-se do espectro de radiofrequência de 103.5 MHz, sem a devida autorização legal.

Dessa forma, observa-se que a acusada exercia de maneira habitual atividade de telecomunicação sem autorização prévia do Poder Público, razão pela qual a conduta se enquadra no tipo previsto no artigo 183, da Lei nº 9.472/97.

Esse é o entendimento de nossos Tribunais Superiores:

A materialidade e a autoria delitiva estão demonstradas, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima relatora.

Ante o exposto, acompanho a Excelentíssima relatora pela conclusão, por fundamento diverso no que tange à tipificação dos fatos narrados na denúncia, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE:

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MARIA GOMES DE AMARAL contra sentença proferida pelo MM. Juiz Federal da 9ª Vara Criminal de São Paulo/SP, que a condenou à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano de detenção, no regime aberto, pela prática da conduta prevista no artigo 70 da Lei 4.117/62, e a pena de 01 (um) mês de detenção, no regime aberto, pela prática da conduta delituosa prevista no artigo 336 do Código Penal (fls. 164/176). A pena corporal foi substituída por penas restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, e a pena de prestação pecuniária consistente no pagamento, em favor de entidade com destinação social, de 05 (cinco) cestas básicas (art. 45, § 2º do Código Penal), conforme determinação a ser expedida pelo Juízo das Execuções Penais.

Consta da denúncia que:

O recebimento da denúncia se deu em 17.02.06 (fl. 53).

A ré foi interrogada (fls. 79/80), apresentando defesa prévia e arrolando testemunhas (fl. 99).

Foram ouvidas testemunhas de acusação e de defesa (fls. 102/103).

A fl. 106, a Defensoria Pública da União elabora pedido para que o Ministério Público Federal se manifeste quanto à possibilidade da aplicação das medidas despenalizadoras da Lei n.º 9.099/95.

O Ministério Público Federal manifesta-se contrariamente ao pedido da defesa, lastreado na Súmula 243 do Superior Tribunal de Justiça - STJ, posto que as penas dos crimes pelos quais a ré foi denunciada somam mais de um ano.

À fl. 121, a MM. Juíza a qua determinou a manifestação do Ministério Público Federal quanto à prescrição do crime do artigo 336 do Código Penal e eventual oferta de transação e/ou suspensão do processo quanto ao crime do artigo 70 da Lei n.º 4.117/62.

Às fls. 122/123, o Ministério Público Federal afirma não estar prescrito o delito, bem como reitera os motivos pelos quais não ofereceu proposta de transação e/ou suspensão do processo.

Decisão de fls. 129/131 do MM. Juízo de Primeira Instância, acolhendo a manifestação do Ministério Público Federal nos termos em que lançada, e determinando o prosseguimento da instrução processual, com a abertura do prazo do artigo 499 do Código de Processo Penal para as partes.

Manifestação da Defensoria Pública da União na fase do artigo 499 do CPP, pleiteando o reconhecimento da prescrição, o reconhecimento da nulidade do processo, a designação de audiência nos termos do artigo 81 da Lei n.º 9.099/95 e a remessa dos autos ao Ministério Público Federal (fls. 133/140), o que restou indeferido pela MM. Juíza a qua, às fls. 141/43.

Em alegações finais, a acusação pediu a condenação do réu (fls. 144/148), enquanto a defesa pugnou pela absolvição (fls. 150/162).

A sentença foi proferida a fls. 164/176 e publicada em 03 de setembro de 2008 (fl.177). A ré foi intimada em 19/01/2009 (fl. 186 verso).

Decisão interlocutória da MM. Juíza a qua, declarando extinta a punibilidade da ré MARIA GOMES DE AMARAL, em relação ao delito tipificado no artigo 336 do Código Penal, reconhecendo a prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal com fundamento nos artigos 107, IV (primeira figura); 110, § 1º; 119 e 109, VI, todos do Código Penal (fls. 178/180).

Houve oferecimento de razões de apelação por parte da Defensoria Pública da União (fls. 189/199), em que propugna pela reforma da sentença condenatória, requerendo a absolvição, invocando, em apertada síntese, os seguintes argumentos:

a) é de ser reconhecida a atipicidade da conduta, tendo em vista a revogação do artigo 70 da Lei n.º 4.117/62 e a ausência de previsão legal;

b) a aplicação dos princípios da fragmentariedade e insignificância e a consideração da dispensabilidade de autorização governamental para operação de rádio comunitária acarretam o afastamento da tipicidade da conduta aqui tratada;

c) é de ser reconhecida a ausência de dolo por parte da apelante.

Em contra-razões, a acusação pugnou pela mantença da condenação (fls. 201/204 verso).

Nesta Corte, o parecer ministerial foi pelo desprovimento do recurso (fls. 208/219).

Dispensada a revisão, na forma regimental, por se tratar de processo relativo a crime ao qual se comina a pena de detenção (artigo 34, RITRF - 3ª Região).

É O RELATÓRIO.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE:

Em um primeiro momento, dirijo minha atenção a questão relativa à capitulação jurídica correta a ser emprestada à conduta desenvolvida pela apelante, em face do conflito aparente de normas entre a figura típica prevista no "caput" do artigo 183 da Lei 9.472/97 e a infração prevista no artigo 70 da Lei 4.117/62.

Analisando os diplomas legislativos supracitados, verifico que, no presente caso, a conduta desenvolvida pela agente se amolda ao tipo penal previsto no artigo 183 da Lei 9.472/97, que já se encontrava em vigor na época dos fatos. Aplicação do princípio geral do tempus regit actum.

Aliás, registro que a Lei 9.472/97 caracteriza-se, notadamente, como lei posterior mais gravosa, se comparada ao regime jurídico penal previsto na Lei 4.117/62, pois, como se pode inferir do simples cotejo entre as referidas leis, houve sensível aumento da repressão estatal com a entrada em vigor da Lei 9.472/97, estabelecendo o legislador pátrio um aumento da pena mínima de 01 (um) para 02 (dois) anos de detenção para a conduta aqui mencionada.

E não se diga que a Lei 4.117/62 encontra-se ainda em vigor no que diz respeito ao crime de atividade ilegal de radiodifusão, conforme entendem alguns, com esteio no inciso I do artigo 215 da Lei 9.472/97, que estabelece:

Sobre o assunto, penso que, apesar de os artigos 70 da Lei 4.117/62 e 183 da Lei 9.472/97 possuírem redação legislativa distinta, tratam eles da repressão estatal de uma mesma conduta penalmente relevante, qual seja, a prática de atividade ilegal de telecomunicações, aí se encontrando, indiscutivelmente, a radiodifusão.

Após o advento da Lei 9.472/97, a atividade ilegal de radiodifusão deve ser submetida ao artigo 183 deste diploma legislativo, e não mais ao artigo 70 da Lei 4.117/62, restando a este último, aplicabilidade apenas no que se refere aos fatos cometidos anteriormente à vigência da Lei 9.472/97.

A meu juízo, a interpretação mais equilibrada do inciso I do artigo 215 da Lei 9.472/97 aponta no sentido de que não houve revogação da Lei 4.117/62 no que se refere aos dispositivos penais que não foram disciplinados pela nova lei, o que, à evidência, não é a hipótese dos autos, eis que, como acima ressaltei, a conduta anteriormente disciplinada pelo artigo 70 da Lei 4.117/62 foi inequivocamente substituída pelo regramento firmado pelo artigo 183 da Lei 9.472/97, que, inclusive, estabeleceu uma majoração da pena mínima abstratamente cominada ao delito, tendo em vista a necessidade de uma maior repressão estatal ao exercício irregular do direito de antena em solo nacional.

No mesmo sentido, transcrevo precedente desta Egrégia Turma, da relatoria do Eminente Desembargador Federal André Nabarrete:

Portanto, é diante de cada caso concreto, levando-se em conta o princípio do tempus regit actum, que o intérprete buscará qual a norma que deve ser aplicada, o artigo 70 da Lei 4.117/62 ou o artigo 183 da Lei 9.472/97. Na hipótese dos autos, aplicável o artigo 183 da Lei 9.472/97.

Uma vez estabelecido o competente regramento aplicável ao caso em apreço, passo então a analisar se restaram provadas a autoria e a materialidade da conduta delitiva imputada a apelante, pela Justiça Pública.

A materialidade do delito restou demonstrada pelo Auto de Infração de fl. 07, pelo Termo de Interrupção do Serviço de fls. 08/09, pelo Parecer Técnico da Agência Nacional de Telecomunicações de fls. 32/33, bem como pelo Laudo Pericial do Núcleo de Criminalística da Polícia Federal de fls. 42/44. Neste sentido o Parecer Técnico foi conclusivo ao estabelecer:

Desta forma, tenho como provada a materialidade do crime previsto no artigo 183 da Lei 9.472/97.

Por sua vez, a autoria delitiva imputada à apelante também restou cabalmente comprovada.

Verifique-se que a apelante, em suas alegações finais e em razões de apelação, confirmou os fatos que lhe foram imputados, na fase inquisitória e na fase judicial, restando claro que admitiu o cometimento do delito. Apresentou, apenas, defesa técnica que não tem o condão de elidir o cometimento do crime.

É que suas alegações não encontraram respaldo no conjunto probatório colacionado aos autos.

Para esclarecer a questão, começo por trnscrever o disposto no artigo 183, da Lei 9.472/97:

Examinando a tipicidade prevista no referido dispositivo de lei, verifica-se que a conduta incriminada diz "desenvolver atividades", não sendo exigível para a configuração do delito que o agente tenha "instalado a rádio", ou seja, basta o fato de estar em operação a rádio clandestina.

Com efeito, não há qualquer dúvida de que a ré era responsável pela rádio e, portanto, desenvolvia atividade ilegal quando da fiscalização, tendo inclusive confessado a prática da conduta delituosa.

Quando foi interrogada perante a autoridade policial, a acusada afirmou (fls. 39/40):

Em juízo, alegou (fls. 79/80):

Por outro lado, a testemunha LUIS ANTONIO GOMES, agente de telecomunicações da ANATEL, a fl. 103, prestou depoimento em juízo, em que informou:

Esclarecedor, também, o Relatório Técnico juntado a fl. 10, onde restou consignado:

Assim, diante do quadro probatório que resplandece dos autos, torna-se indiscutível a autoria delitiva imputada à apelante, que, até o mês de julho de 2004, manteve em operação, de forma clandestina e irregular, a "RÁDIO LIBERDADE FM".

Restam confirmadas, então, a materialidade delitiva e sua autoria, que foi imputada a apelante.

No que se refere a aplicação das Leis 9.472/97 e 9.612/98, observo que tais diplomas legais em nenhum momento afastaram do controle do Estado a atividade de radiodifusão, que permanece só podendo ser desenvolvida mediante o preenchimento de determinados requisitos técnicos e sob a imperiosa condição de prévia autorização de funcionamento, a ser expedida pelo órgão competente. Nesse sentido é o artigo 6º da Lei 9.612/98, que reza: "Compete ao Poder Concedente outorgar à entidade autorização para exploração do Serviço de Radiodifusão Comunitária, observados os procedimentos estabelecidos nesta Lei e normas reguladoras das condições de exploração do Serviço."

É evidente que cabe exclusivamente ao Estado regular e disciplinar a instalação e funcionamento de quaisquer rádios, sejam elas comunitárias ou não, pois a ele cabe zelar pela utilização racional do espaço eletromagnético nacional, a fim de evitar a ocorrência das conhecidas interferências de transmissão, que tanto põem em risco o normal desempenho de diversas atividades essenciais à sociedade, como o controle de aeronaves e as comunicações travadas pelos órgãos de segurança pública, especialmente as viaturas policiais.

Por outro lado, registro que também merece ser afastada a alegação de que a hipótese reclamaria a aplicação dos princípios da fragmentariedade e insignificância penal da conduta, pelo fato de a rádio estar operando em baixa potência, não causando riscos ou danos à sociedade e aos meios de comunicação.

É que, pelo exame do Parecer Técnico juntado às fls. 32/33, verifica-se que a rádio operava com transmissor de 55 Watts e sistema irradiante com altura aproximada de 20 metros, fatores esses superiores aqueles considerados como de baixa potência e cobertura restrita, pela Lei 9.612/98.

Nos crimes como o de atividade clandestina de telecomunicações, não se mostra possível quantificar o dano causado à sociedade, não se podendo aferir, de forma matemática, a extensão do prejuízo. Trata-se, evidentemente, de um dano que ocorre de maneira difusa, mas que atinge, indiscutivelmente, o bem juridicamente tutelado pela norma penal insculpida na lei, qual seja, o uso sistematizado e racional do espaço eletromagnético nacional.

Desta feita, diante da impossibilidade de se mensurar com precisão a extensão dos danos causados ao bem juridicamente tutelado, não se pode afirmar que a conduta desenvolvida pelo apelante deva ser alcançada pelos citados princípios.

Descarto, assim, a aplicação de ditos princípios à hipótese dos autos.

Nesse sentido, como bem colocado pela douta Procuradora Regional da República:

Assim, comprovadas a autoria e a materialidade delitivas, a condenação da ré é medida que se impõe.

Por fim, quanto à alegada ausência de dolo sustentada pela defesa, tenho que não encontra respaldo nas provas coligidas aos autos, sendo certo também que a defesa não produziu qualquer prova nesse sentido, não sendo possível, assim, acolher-se referida tese defensiva.

No que diz respeito a pena corporal, resta mantida como fixada em primeiro grau, para não se configurar a "reformatio in pejus".

Diante do exposto, nego provimento ao recurso da ré MARIA GOMES DE AMARAL, mantendo a decisão de primeiro grau, em seu inteiro teor.

É COMO VOTO.