Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da defesa, dar provimento à apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL reajustando as penas, e deferir o pedido de incineração da cocaína, oficiando-se de imediato à autoridade policial solicitante da medida. Comunique-se a Vara das Execuções e ao Ministério da Justiça, nos termos do relatório e voto do Desembargador Federal Relator, que fazem parte integrante do presente julgado.

Tratam-se de Apelações Criminais interpostas contra a r. sentença condenatória, publicada em 7 de outubro de 2009 (fls. 213), proferida em ação penal destinada a apurar a prática do crime descrito no artigo 33, caput c.c artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06.

Fato praticado em 17 de março de 2009; denúncia recebida em 27 de abril de 2009 (fls. 83/85).

Após a regular instrução do feito, DAN AZAMFIREI foi condenado ao cumprimento de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a serem descontados em regime inicialmente fechado, e pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do delito previsto no artigo 33, caput c.c artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06, sendo-lhe vedado o direito de recorrer em liberdade.

Inconformado, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL apresentou recurso de apelação (fls. 215/218) no qual requer a majoração da pena-base em face da culpabilidade acentuada do réu e da elevada quantidade de substância entorpecente apreendida.

Expedida a Guia de Recolhimento Provisória (fls. 220 e v).

Em razões de apelação (fls. 227/242), a Defensoria Pública da União, representante legal de DAN AZAMFIREI pleiteia a absolvição em razão da configuração da causa excludente de culpabilidade consistente no estado de necessidade exculpante. Subsidiariamente, requer:

- a aplicação da redução prevista no artigo 24, § 2º, do Código Penal, em face do estado de necessidade exculpante;

- a aplicação da causa de redução de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 no patamar máximo de 2/3 (dois terços);

- a exclusão da majorante relativa à internacionalidade do tráfico, por configurar bis in idem;

- a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos;

- a declaração parcial de inconstitucionalidade via incidental, com redução do texto do artigo 44 da Lei nº 11.343/06, no que tange a vedação da concessão da liberdade provisória, pois viola o princípio da presunção de inocência;

- a viabilização do direito de recorrer em liberdade.

Contrarrazões apresentadas pela defesa (fls. 224/226) e pela acusação (fls. 268/281).

A Procuradoria Regional da República, na pessoa do Dr. Márcio Domene Cabrini, opinou pelo improvimento do recurso interposto pela defesa e pelo provimento do recurso manejado pela acusação (fls. 285/291v).

É o relatório.

À revisão.

Consta da denúncia (fls. 79/81) que no dia 17 de março de 2009, por volta das 17h, nas dependências do Aeroporto Internacional de São Paulo, em Guarulhos/SP, DAN AZAMFIREI foi preso em flagrante delito quando se preparava para embarcar em vôo da companhia aérea TACA com escala em Zurich/Suíça e destino final em Varsóvia/Polônia, trazendo consigo, dentro de 5 (cinco) garrafas ocultas em sua mala de viagem, para fins de comércio ou entrega de qualquer forma a consumo de terceiros, no exterior, 6.060g (seis mil e sessenta gramas) - peso bruto - de cocaína, substância entorpecente que determina dependência física e/ou psíquica, sem autorização legal ou regulamentar.

Passemos ao exame dos recursos interpostos.

Devidamente demonstradas - e não impugnadas em sede recursal - a materialidade e autoria da conduta típica e antijurídica, à defesa compete fazer prova das excludentes de ilicitude ou de culpabilidade que venha a alegar.

Nesse passo, não há a menor demonstração da condição financeira adversa do apelante, alegada de forma genérica pela Defensoria Pública - apenas mencionou que DAN era o responsável pelo sustento da família: duas irmãs menores e sua genitora que apresentava problemas cardíacos, sendo que o que auferia na atividade de pedreiro não era suficiente para arcar com as despesas de todos e tratamento médico de sua mãe - como motivo "justificador" da narcotraficância à conta de "estado de necessidade" (ofensa ao artigo 156 do CPP).

Indo além, considero absolutamente impossível - à conta de clamorosa imoralidade - a tentativa de emprestar juridicidade para a narcotraficância transnacional que vitima milhões de pessoas no mundo todo, sob o pálio do enfrentamento de agruras econômicas. Auferir dinheiro com a prática do narcotráfico insere-se no índice de reprovabilidade que justifica o próprio tipo penal, sendo um absurdo o réu pretender elidir a injuridicidade da sua conduta típica valendo-se do abjeto lucro que o narcotraficante - grande ou pequeno, iniciante ou velhaco, mais ou menos financeiramente afortunado - consegue com a prática criminosa. Melhor seria que tal argumento defensivo nem fosse utilizado perante nossos pretórios.

Passo à análise da dosimetria da pena.

Em observância às circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, e ao disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, a pena-base foi fixada no mínimo legal: 5 (cinco) anos de reclusão.

A culpabilidade do réu, aventada no recurso ministerial, não transcende à normalidade do comportamento dos transportadores que, por dinheiro, se arriscam em aventuras geralmente fadadas ao fracasso, sendo que o fato de o agente ter sua conduta impulsionada pelo desejo vil de obtenção de lucro financeiro é circunstância inerente ao tipo penal.

Todavia, a elevada quantidade da nefasta droga apreendida (os líquidos retirados das cinco garrafas foram submetidos a processo de extração do qual se obteve 2.932g de cocaína - fls. 128) - circunstâncias preponderantes -justificam a elevação da pena-base para 6 (seis) anos de reclusão.

Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes e atenuantes a serem consideradas.

Na terceira e última fase, na esteira das razões explicitadas pela magistrada sentenciante, entendo pela não incidência do benefício discorrido no caso sub judice, pois a pessoa que se dispõe a efetuar o transporte de substância entorpecente para o exterior com as despesas custeadas e mediante promessa de recompensa evidentemente age animada pela affectio de pertencer a uma organização criminosa. Isso é certo, pois nenhum grupo de narcotraficantes arriscaria uma custosa operação de busca de cocaína entregando-a em mãos de pessoa neófita e deles desconhecida.

Com efeito, o apelante, de forma voluntária, contribuiu para a narcotraficância internacional, constituindo figura essencial ao sucesso da empreitada criminosa, eis que incumbido de receber do fornecedor a mala com a droga devidamente ocultada no interior de garrafas, transportá-la, devendo entregá-la ao destinatário na Polônia, representando, portanto, o imprescindível elo de ligação entre fornecedor e receptor, o que afasta, de plano, a incidência do benefício discorrido, cuja aplicação exige a prova extreme de dúvidas da concorrência dos quatro requisitos exigidos na norma.

Além disso, como bem destacado no édito condenatório, o exame acurado do passaporte do apelante desautoriza a aplicação da benesse, haja vista a quantidade de carimbos de imigração apostos no referido documento, circunstância indicativa de que DAN dedicava-se, com habitualidade, a atividades afins.

Nesse sentido, a jurisprudência do STF vem reconhecendo a quantidade de droga e as circunstâncias em que cometido o narcotráfico para fins de afastamento do benefício do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06: HC 111954, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 10/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-082 DIVULG 26-04-2012 PUBLIC 27-04-2012; HC 107605, Relator(a):  Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 03/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-085 DIVULG 02-05-2012 PUBLIC 03-05-2012; HC 103118, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20/03/2012, DJe-073 DIVULG 13-04-2012 PUBLIC 16-04-2012.

Não há que se cogitar da aplicação da causa de redução de pena prevista no artigo 24, § 2º, do Código Penal, eis que não se afigura nada razoável, nem aceitável, expor a risco a saúde pública, bem jurídico tutelado pela norma penal, em prol de uma temporária melhora na situação financeira do apelante, recordando que no caso dos autos não restou comprovado sequer um fato concreto que demonstrasse a sua necessidade. O conjunto probatório carreado aos autos conduz a inafastável ilação de que o motivo propulsor da atuação criminosa de DAN foi a obtenção de dinheiro fácil - receberia a quantia de um mil euros pelo transporte da droga.

Ainda na terceira fase, não há que se cogitar do pretendido afastamento da majorante referente à internacionalidade do tráfico, estando a mesma comprovada pelo fato de o apelante ter sido abordado trazendo consigo cocaína no interior do Aeroporto Internacional de Guarulhos prestes a embarcar para o exterior, restando clara e evidente sua intenção de transportar a droga para fora do país, fato suficiente para considerar o crime consumado e para caracterizar a internacionalidade do tráfico perpetrado.

Acrescente-se que não há que se cogitar da ocorrência de bis in idem, como inutilmente almeja a defesa diante do frágil argumento de que o verbo "exportar", contido no caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, já conteria a causa da internacionalidade. É que o crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 caracteriza-se como tipo penal misto alternativo, e DAN foi denunciado e posteriormente condenado pela conduta de transportar e trazer consigo substância entorpecente destinada à exportação para a África do Sul, e não pela conduta de exportar droga.

Nesse sentido já decidiu a Primeira Turma desta Corte: ACR 0007422-70.2006.4.03.6119, Juíza Federal Convocada SILVIA ROCHA, j. 6/3/2012, TRF3 CJ1 16/3/2012.

Mantido o percentual de aumento decorrente da internacionalidade do tráfico no mínimo legal de 1/6 (um sexto), a pena privativa de liberdade resta definitivamente fixada em 7 (sete) anos de reclusão.

Diante do provimento do recurso da acusação para o aumento da pena-base, tal pleito deve repercutir na fixação da reprimenda pecuniária em face da observância do critério bifásico eleito no artigo 43 do mesmo diploma legal, segundo o qual, na primeira fase hão de ser marcados os números de dias-multa (aqui levando-se em conta os mesmos critérios eleitos para a fixação trifásica da pena reclusiva) e na segunda fase deve ser escolhido o quantum unitário de cada um deles consoante a situação econômica do réu. Assim, fixa-se a reprimenda pecuniária em 700 (setecentos) dias-multa, mantido o valor unitário mínimo.

Ainda que tenha sido declarada pelo STF a inconstitucionalidade da Lei nº 11.343/06 na parte em que vedava a conversão em pena substitutiva, na singularidade do caso é incabível a incidência de pena alternativa em razão da quantidade de pena privativa de liberdade fixada, que excede o limite disposto no inciso I do artigo 44 do Código Penal.

Outrossim, é entendimento cediço que ao condenado por crime de tráfico ilícito de entorpecentes é negado o direito de recorrer em liberdade, máxime se o agente respondeu preso a todo o processo em razão de prisão em flagrante - exatamente a hipótese sub judice - ou de prisão preventiva, não havendo de se cogitar em ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência, nos termos da Súmula nº 09 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido: STJ, HC 152.470/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 04/04/2011.

A matéria de inconstitucionalidade parcial do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, no que tange à vedação da concessão da liberdade provisória, é inócua na singularidade do caso, vez que, como já mencionado, o réu não preenche as condições necessárias para pleitear o benefício.

Finalmente, anoto que em 18 de julho de 2012 foi juntado o ofício nº 4954/2012 - IPL 0120/2009-4 - DEAIN/SR/SP (fls. 336), no qual o d. Delegado de Polícia Federal solicitou a imediata incineração/destruição da substância entorpecente apreendida nos autos. Reputo conveniente e oportuna a medida, considerando-se a nocividade da substância e o risco à saúde pública decorrente da mera existência dela (artigo 32, § 1º, da Lei nº 11.343/06), destacando-se que no presente recurso inexiste qualquer controvérsia acerca da materialidade do crime. Por isso, entendo pelo deferimento do pedido, oficiando-se desde logo.

Em face de todo o exposto, nego provimento ao recurso da defesa, dou provimento à apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL reajustando-se as penas, e defiro o pedido de incineração da cocaína, oficiando-se de imediato à autoridade policial solicitante da medida. Comunique-se a Vara das Execuções e o Ministério da Justiça para fins de expulsão.

É como voto.