Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, não reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal requerida pela Procuradoria Regional da República, nos termos do voto do Relator, que foi acompanhado pelo voto do Juiz Federal Convocado MARCIO MESQUITA, vencida a Des. Fed. VESNA KOLMAR que a reconhecia e, prosseguindo, a Turma, por unanimidade, decretou de ofício a nulidade da sentença, determinando-se a baixa dos autos ao Juízo de origem para que seja sanada a omissão apontada, julgando prejudicado o recurso da apelação interposto.

Inicialmente, insta salientar que sendo a apropriação indébita previdenciária atualmente considerada crime material e inserindo-se no rol dos tributos sujeitos à lançamento por homologação, a consumação delitiva nem de longe pode ocorrer no momento em que o contribuinte deixa de repassar a carga tributária, conforme determinado pelo artigo 31, I, a e b da Lei nº 8.212/91. Na verdade, tanto a consumação do delito do artigo 168-A, §1º, I, Código Penal, quanto o início do prazo prescricional dessa infração, dependem da consolidação da dívida no âmbito da Administração Fiscal, atualmente a cargo da SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - Lei nº 11.941/2009.

No caso dos autos, o período de não recolhimento representado pela NFLD nº 37.036.082-6 vai de 12/1999 a 01/2007. O débito fiscal foi definitivamente constituído em 29/03/2007, atualmente encontra-se ajuizado e não foi objeto de parcelamento, conforme informações contidas no ofício expedido pela Procuradoria Regional da Fazenda Nacional na 3ª Região (fls. 224/225).

Ou seja, houve o lançamento de ofício, devendo-se considerar a data da consolidação da dívida como termo inicial do lapso prescricional. Como o réu foi condenado a 02 anos de reclusão (excetuado o aumento pela continuidade delitiva) na sentença condenatória que transitou em julgado para a acusação, ao teor dos artigos 109, V, e 110, §1º, do Código Penal, o prazo prescricional corresponde a 04 anos, não consumados entre a data da consolidação da dívida (29/03/2007) e do recebimento da denúncia (02/04/2008); entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença (10/11/2009) tampouco dessa data em diante.

Assim, não há que se falar em prescrição parcial da pretensão punitiva, conforme requereu a Procuradoria Regional da República.

Ultrapassado esse ponto, outra questão preliminar se faz presente.

Consta da sentença condenatória que a reprimenda corporal foi substituída por duas penas restritivas de direitos, a serem especificadas na fase de execução. Ou seja, o Juízo sentenciante falhou na prestação jurisdicional, pois repassou ao Juízo da Execução um encargo que legalmente lhe competia já que a fixação das penas alternativas deve ser minudenciada na sentença condenatória, não sendo tarefa do Juiz da Execução eleger, dentre as cabíveis, quais as penas restritivas de direito deverá o réu cumprir em lugar da pena privativa de liberdade. Essa é a inteligência do artigo 59, inciso IV, do Código Penal.

Ressalta-se, ainda, que o Tribunal não pode agir de ofício, suprindo a omissão, sob pena de supressão de instância.

Nesse sentido:

Assim, na hipótese dos autos, não reconheço a prescrição da pretensão punitiva estatal requerida pela PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA, decreto de ofício a nulidade da sentença determinando a baixa dos autos ao Juízo de origem para que seja sanada a omissão apontada e julgo prejudicado o recurso de apelação interposto.

É como voto.