Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento à apelação, nos termos do voto do relator, acompanhado pelo voto da Des. Fed. Ramza Tartuce. Vencido o Des. Fed. André Nekatschalow que daca parcial provimento ao recurso para reduzir a pena da acusada para 4 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa.

Causa de diminuição. Alguns precedentes do Supremo Tribunal Federal admitem que a natureza e a quantidade de entorpecente sirvam para graduar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 (STF, HC n. 106.762, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 21.06.11; HC n. 104.195, Rel. Min. Luiz Fux, j. 26.04.11), reconhecendo ademais plena liberdade ou discricionariedade judicial (STF, HC n. 94.440, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 03.05.11; RHC n. 106.719, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 01.03.11). Não obstante, há precedentes também no sentido de que considerar essas circunstâncias do delito seria proibido bis in idem (STF, HC n. 108.264, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 21.06.11; HC n. 106.313, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 15.03.11). Assim, embora repute admissível apreciar tais circunstâncias com certa dose de discricionariedade (trata-se de disposição específica), convém que além delas sejam consideradas outras peculiaridades do caso concreto, à vista das provas dos autos, para resolver sobre a aplicabilidade e a gradação dessa causa de diminuição.

Do caso dos autos. Não se revela excessiva a quantidade de entorpecente (800g de cocaína), considerada a experiência ordinária nesse tipo de atividade delitiva. Por outro lado, não consta que a ré integre organização criminosa ou se dedique às atividades desse gênero, fazendo jus, portanto, à causa de diminuição.

Assim, fixada a pena-base no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão, majorada em 1/6 (um sexto) pela transnacionalidade para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, reduzo a pena em 1/6 (um sexto), com fundamento no § 4°, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, para 4 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para reduzir a pena da acusada para 4 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa. No mais, mantida a sentença, nos termos do voto do Eminente Relator.

É o voto.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Trata-se de apelação criminal interposta por DANIELA LUMINITA GRAGU, de nacionalidade romena e atualmente sob custódia na Penitenciária Feminina da Capital/SP, contra sentença de fls. 293/298, que a condenou à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06.

Consta da denúncia (fls. 53/55) que, no dia 03 de julho de 2009, no interior do hotel "Providencial Park Hotel", localizado no bairro da Penha, em São Paulo/SP, a acusada trazia consigo e guardava, para o fim de mercancia ou entrega a terceiros, no exterior, 860 g. (oitocentos e sessenta gramas) de cocaína.

Segundo apurado, investigadores de polícia do DENARC realizaram diligências a fim de verificar a veracidade de uma denúncia anônima recebida, no sentido de que uma mulher hospedada naquele hotel, cujas características físicas foram declinadas, embarcaria para Zurich/ Alemanha, transportando a droga.

Monitorado o hotel, os policiais avistaram a acusada, que caminhava pelo saguão e apresentava as características fornecidas pela denúncia anônima. Após busca em sua bagagem, foi encontrada a droga oculta nas laterais de duas pastas que a acusada trazia consigo, apurando-se ainda que, conforme comprovou uma reserva de passagem, ela sairia de São Paulo e iria para a Alemanha no mesmo dia, razão pela qual foi presa em flagrante delito.

Inconformada, a ré apelou.

Às fls. 322/329, a Defensoria Pública da União apresentou as razões de apelação, onde requer a reforma parcial da sentença para que seja aplicada, na dosimetria da pena da ré, a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 no patamar máximo (dois terços), com a redução proporcional dos dias-multa, e a declaração, em caráter difuso, da inconstitucionalidade do artigo 44, "caput", da Lei de drogas, para conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, prequestionando os dispositivos legais referidos, para fins de eventual e futura interposição de recurso extraordinário e especial.

Contrarrazões do Ministério Público Federal às fls. 331/336.

A Procuradoria Regional da República, no parecer de fls. 390/393, opinou no sentido de ser negado provimento à apelação da defesa.

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO CEDENHO:

Os elementos dos autos permitem atribuir seguramente à ré a prática do crime pelo qual foi condenada.

MATERIALIDADE DELITIVA:

A materialidade do tráfico de drogas está consubstanciada pelo auto de apreensão (fls. 16/18), laudo de constatação (fl. 20) e laudo de Exame Toxicológico (fls. 181/184), segundo o qual os testes realizados na substância que a ré carregava em sua bagagem foram positivos para cocaína, no peso de 860 g. ( oitocentos e sessenta gramas).

AUTORIA DELITUOSA:

Tampouco restam dúvidas acerca da autoria, diante da prisão em flagrante da ré horas antes de embarcar para o exterior, de posse da droga, fato corroborado pelos depoimentos das testemunhas de acusação. Ademais, a defesa sequer se insurge quanto a esses fatos.

A transnacionalidade do tráfico foi atestada pela descoberta de passaporte e bilhete de viagem comprovando que a ré iria viajar em vôo com destino a Zurich (fl. 17 dos autos apartados).

DOLO

Demonstradas a materialidade e autoria pela acusação, e diante da ausência de elementos aptos a ilidi-los, resta também evidente o dolo na conduta da apelante que, na condição de "mula", com consciência e vontade, transportava a droga entre países, perfazendo a conduta típica descrita pelo artigo 33, caput, c/c o artigo 40, I, da Lei 11.343/06, razões pelas quais mantenho a condenação.

DOSIMETRIA DA PENA:

A pena-base não merece maiores considerações, posto que fixada no mínimo legal (cinco anos de reclusão).

Na segunda etapa da individualização da pena, não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

Na terceira fase, mantenho a causa de aumento prevista no inciso I do artigo 40 da Lei 11.343/06 no patamar de 1/6 (um sexto), que elevou a pena para cinco anos e dez meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA: § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06:

A MMª Juíza agiu com acerto ao deixar de aplicar esse benefício.

De fato, essa causa de redução exige a presença de quatro requisitos, que devem ser preenchidos cumulativamente, ou seja, que o agente "seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa".

Como a lei utilizou a conjunção "NEM", deduz-se que há uma diferença substancial entre "se dedicar a atividades criminosas" e "integrar uma organização criminosa". A dedicação a atividades criminosas exige habitualidade, permanência, conjunção de propósitos, divisão de tarefas, ou seja, que o réu faça do crime seu meio de vida. Por outro lado, para que se afirme que o réu integra uma organização criminosa, basta a prova de que participou da empreitada criminosa de alguma forma.

Assim, quando o parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 exige que o agente não integre organização criminosa, significa que não é necessário, para esse fim, que esteja incurso no crime de associação para o tráfico. A reiteração de condutas criminosas no passado, ou o ânimo de reiterá-las futuramente, é elemento caracterizador da estabilidade e permanência, exigíveis para a configuração do crime autônomo de associação para o tráfico (antigo artigo 14 da Lei nº 6.368/75 e atual artigo 35, da Lei nº. 11.343/06).

Contudo, no parágrafo 4º do artigo 33, da Lei 11.343/06, não é necessário esse ânimo para que se caracterize a integração em organização criminosa, já que está presente em outro requisito, que é o "não se dedicar a atividades criminosas". Repito: se a lei exigisse que a prática reiterada de delitos, ou a vontade de praticá-los reiteradamente fosse elemento essencial para a integração a uma atividade criminosa, não teria inserido como requisito da causa de redução de pena a exigência de que o agente também não se dedique a atividades criminosas.

Feitas tais considerações, e passando à análise do caso concreto, é certo que a acusada é primário, sem antecedentes e que não há provas de que se dedique a atividades criminosas.

Entretanto, consoante consta das razões de apelação, embora a ré não tenha admitido que pertencesse a uma organização criminosa e que não agia com habitualidade, é certo que afirmou que, em virtude de dificuldades financeiras, fora contratada por meio de um "chat" da internet para, de forma eventual, efetuar a entrega da droga no exterior.

É evidente, pois, que a ré integrou uma organização criminosa voltada ao tráfico transnacional de drogas que atua em dois países, na qual há a divisão de tarefas e em que cada integrante tem uma função específica, havendo sempre de um lado um membro da organização que fornece a droga, embala, prepara o local para ocultá-la, de outro lado uma pessoa que recebe a droga, prepara para consumo e posteriormente fornece a pessoas que irão vendê-la.

Embora não possa ser considerada como membro efetivo de uma quadrilha ou que não tivesse o ânimo de voltar a delinqüir, não há como negar que a ré efetivamente figurou, ainda que de forma eventual, em uma ponta da organização criminosa voltada ao tráfico internacional de drogas. Integrou a organização ao lhe prestar serviços na condição de "mula" transportando a droga de um para outro país mediante remuneração, ao promover a conexão entre seus membros e ao colaborar, como elemento essencial, para o sucesso da atividade ilícita e a distribuição mundial de entorpecentes.

Por esses motivos, comungo do entendimento de que a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de drogas não foi criada a fim de ser aplicada a pessoas que, como a ré, participa de organizações criminosas de tráfico internacional de grande poder financeiro e logístico, que distribuem grandes quantidades de entorpecentes, plenamente cientes de que estão se envolvendo com pessoas que vivem do crime, mas sim ao tráfico de menor expressão, que não envolve quantidades tão expressivas de entorpecente; como no tráfico urbano de varejo, onde pequenos distribuidores comercializam drogas em quantidades menores, diretamente aos usuários.

Ressalto que a aplicação indiscriminada dessa causa de redução de pena aos "mulas" do tráfico transnacional de drogas certamente servirá como incentivo para que o Brasil se torne, muito em breve, a principal rota para o transporte de drogas provenientes dos países vizinhos para o exterior, fato incompatível com os vários acordos internacionais sobre o combate às drogas firmados pelo nosso País.

Esse é também o entendimento de parte dos integrantes desta Turma. Confira-se:

Por esses motivos, também deixo de aplicar, na dosimetria da pena da acusada, essa causa de redução, razão pela qual a reprimenda corporal fica mantida em cinco anos e dez meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Pelas mesmas razões, não há de se falar em redução da pena pecuniária, que permanece fixada em 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário estabelecido pela sentença.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS:

Não prospera o pedido da defesa, para que seja concedida a substituição da pena privativa de liberdade da apelante por restritivas de direitos, com a declaração da inconstitucionalidade, via incidental, do § 4º, do art. 33 e art. 44, da Lei 11.343/06.

Isso porque não se há de falar em inconstitucionalidade da regra prevista nesses dispositivos, tendo em vista que é função do legislador o estabelecimento das hipóteses de substituição das penas privativas de liberdade em penas restritivas de direitos.

Nos casos de tráfico de drogas, delito que pressupões grave lesão à saúde pública, o legislador apenas concretizou a necessidade de tratamento mais severo dispensado pela própria Constituição aos crimes hediondos e aos assemelhados, razão pela qual as restrições previstas nos referidos artigos não são incompatíveis com a garantia constitucional da individualização da pena (artigo 5º, XLVI da Constituição Federal).

Ressalto que o Plenário do STF recentemente declarou, através do "habeas corpus" 97256, pela via incidental, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" contida no parágrafo 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", constante do artigo 44 da mesma lei.

Contudo, a ordem não foi concedida para assegurar ao paciente a imediata substituição , mas sim para remover o óbice contido na Lei 11.343/06, devolvendo ao Juízo das Execuções Criminais a tarefa de auferir o preenchimento das condições objetivas e subjetivas para a concessão, não se havendo de falar em caráter vinculante, de forma que cabe a esta Corte firmar seu próprio entendimento, de acordo com a livre convicção motivada de seus componentes.

Portanto, tendo em vista que, para a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, faz-se necessário que o réu preencha requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do CP, verifica-se, na presente hipótese, que não estão configurados, em primeiro lugar porque o "quantum" da pena extrapola o limite estabelecido no inciso I do referido artigo, de maneira que não preenche o requisito objetivo.

Ainda que assim não fosse, há que se considerar que, no caso, não estão preenchidos os requisitos subjetivos, considerando-se que o motivo do crime foi a obtenção de dinheiro de maneira fácil, à custa de vício alheio.

Levando-se em consideração os motivos e as circunstâncias do crime, observa-se que a substituição da pena privativa de liberdade não se mostra suficiente para impedir que a apelante volte a traficar drogas, refreando o desejo de ganho irrefletido de dinheiro. Por outro lado, a concessão do benefício poderá levá-la a prestar serviços em instituições públicas, onde haverá o risco de dar continuidade ao crime de tráfico de drogas.

Assim, entendo não ser socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade. Por outro lado, a ré é estrangeira e não possui vínculos nem exerce atividade lícita no Brasil, de maneira que facilmente poderá se evadir.

Por fim, a vedação tem fundamento nos artigos 33, parágrafo 4º e 44, ambos da Lei nº 11.343/06, que proíbem expressamente que a pena privativa de liberdade cominada, embora possa ser objeto de redução, seja convertida em restritiva de direitos, em atenção à função preventivo-repressiva da pena privativa de liberdade como instrumento eficaz ao combate das atividades relacionadas ao tráfico de entorpecentes.

Ademais, ainda que se admita a substituição das penas pelo fato de os estrangeiros serem iguais aos brasileiros perante a Constituição Federal, para a concessão será necessário que não estejam em situação irregular no país e que nele possuam residência fixa, o que não foi comprovado nos autos.

A esse respeito, transcrevo os seguintes Acórdãos:

Por todos esses motivos, também deixo de substituir a pena privativa de liberdade da ré por restritivas de direitos.

Diante do exposto, nego provimento à apelação.

Determino o envio de ofício ao Ministério da Justiça, com o escopo de verificação da conveniência e oportunidade da instauração de procedimento administrativo tendente à expulsão da ré DANIELA LUMINITA GRAGU, a ser efetivada após o cumprimento da pena.

É o voto.