Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a preliminar argüida para anular a decisão que recebeu a denúncia, assim como todos os atos decisórios dela decorrentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Trata-se de apelação interposta por PAULO ROBERTO BIANCHI contra a sentença que o condenou pela prática do delito previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, c.c. artigo 71 do Código Penal.

Consta da denúncia que o acusado, nos exercícios de 1998 a 2001, anos-calendários de 1997 a 2000, informou em suas Declarações de Ajuste Anual do Imposto sobre a Renda, despesas dedutíveis, a título de pagamento de pensão alimentícia, em valores bastante superiores ou inexistentes.

Narra a peça acusatória que o Juízo de Direito da 6ª Vara de Família do Rio de Janeiro, nos autos do processo 98.001.204892-5, constatou divergência entre a pensão alimentícia paga pelo denunciado e sua declaração de ajuste anual.

O contribuinte foi fiscalizado pela receita fazendária no período de janeiro de 1997 a dezembro de 2000, tendo sido glosadas as deduções, por falta de comprovação, a título de despesas médicas, pensão alimentícia e despesas com instrução, constatando-se ainda omissão de rendimentos recebidos de pessoas no ano-base de 1999.

A denúncia e seu aditamento foram recebidos em 29 de agosto de 2005 (fl.145).

Após regular instrução, sobreveio sentença (fls.327/339) que condenou o réu pela prática do delito previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 a cumprir a pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, no valor unitário de R$200,00 (duzentos reais).

A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, sendo uma de prestação pecuniária no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) a entidades pública ou privada com destinação social, e outra de prestação de serviços à comunidade, conforme vier a ser fixado pelo Juízo da Execução Penal, na forma do artigo 46 do Código Penal.

Inconformado, apela o acusado (fls.346/352).

Preliminarmente, alega:

a) nulidade da denúncia, vez que oferecida sem a constituição definitiva do crédito tributário;

b) prescrição da pretensão punitiva

Quanto ao mérito, sustenta:

c) falta de provas para a condenação;

d) desclassificação para o tipo penal descrito no artigo 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, pelo princípio da especialidade;

e) afastamento da continuidade delitiva.

Contrarrazões do Ministério Público Federal (fls.354/361) no sentido de ser mantida a sentença recorrida.

Parecer da Procuradoria Regional da República (fls.363/366) pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

O réu, ora apelado, está sendo acusado de infringir o disposto no art. 1º, inc. I, da Lei nº 8.137 /1990.

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC nº 81611, assentou que o exaurimento da via administrativa é condição de procedibilidade da ação penal nos crimes contra a ordem tributária, porquanto o delito previsto no artigo 1º, da Lei nº 8.137/90, é material ou de resultado:

Hodienarmente, a questão encontra-se sumulada. Confira-se a dicção da Súmula Vinculante nº 24:

Dos elementos coligidos aos autos extrai-se que em 25/04/2008 o processo administrativo sobre os fatos em comento foi encaminhado para a Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional, ocasião em que, conforme informa a Receita, já se exaurira a via administrativa, pois "os débitos foram impugnados, mas já foram proferidas as decisões administrativas, de maneira que o crédito tributário já se encontra definitivamente constituído, ou seja, não se encontra pendente de apreciação" - fl.303

Como se vê, a constituição definitiva do crédito tributário deu-se no curso da ação penal, já que a denúncia foi recebida em 29 de agosto de 2005 (fl.145), mais de três anos antes.

Ocorre que tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça têm entendido que, antes da constituição definitiva do crédito tributário na esfera administrativa, não há espaço para a persecução penal; e, mais do que isso, vêm decidindo que, oferecida a denúncia antes do exaurimento da discussão administrativa, o processo é nulo, sendo inviável a convalidação dos atos. Vejam-se os seguintes julgados:

Desse modo, o recebimento da denúncia é nulo por carência de justa causa para ação penal, pois anterior ao término do procedimento administrativo fiscal.

No mesmo sentido é a jurisprudência desta Turma:

Dessa forma, razão assiste à defesa ao argüir a nulidade do recebimento da denúncia, visto que foi oferecida sem a prévia constituição definitiva do crédito tributário, estando prejudicada a apreciação dos demais itens da apelação.

Anoto não ter ocorrido o advento prescricional uma vez que o processo administrativo findou-se em 2008, de forma a ser possível, caso assim entenda o órgão ministerial, o oferecimento de nova denúncia.

Com tais considerações, acolho a preliminar argüida para anular a decisão que recebeu a denúncia, assim como todos os atos decisórios dela decorrentes.

É o voto.