Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação ministerial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Trata-se de apelação criminal interposta pela Justiça Pública em face da sentença que absolveu JOSÉ BENTO PENARIOL da prática do delito previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90.

Consta da denúncia que o réu suprimiu imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza ao omitir, na declaração de rendimentos do ano-calendário de 1998, valores depositados em suas contas bancárias da monta de R$2.243.423,56 (dois milhões, duzentos e quarenta e três mil, quatrocentos e vinte e três reais e cinqüenta e seis centavos), incompatíveis com a renda declarada de R$3.600,00 (três mil e seiscentos reais).

A denúncia foi recebida em 24 de fevereiro de 2006 (fls.952/953).

A sentença julgou improcedente a ação penal, absolvendo o réu com fulcro no artigo 386, VI do Código de Processo Penal (fls.1024/1045).

O Ministério Público Federal, em suas razões recursais (fls. 1052/1056), postula condenação do denunciado, vez que as provas foram obtidas licitamente, com base na Lei Complementar 105/2001.

O réu apresenta contrarrazões (fls.1063/1065) pela manutenção da sentença recorrida.

O parecer da Procuradoria Regional da República é pelo provimento do recurso do Ministério Público Federal (fls. 1070/1082).

É o relatório.

Ao revisor.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

O Juízo a quo absolveu o réu com base na ilicitude das provas obtidas através da quebra do sigilo bancário sem a intervenção do Judiciário. No entanto, o recurso do Ministério Público Federal comporta provimento.

1. Da licitude das provas.

Não há que se falar em prova ilícita, vez que a constatação de que o réu suprimiu imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza ao omitir, na declaração de rendimentos do ano-calendário de 1998, valores depositados em suas contas bancárias, baseia-se em relatório de movimentação financeira com base na CPMF (fl.50).

Conforme bem apontado no parecer ministerial, verbis (fl.1074):

Dessa forma, no caso em tela não se vislumbra qualquer violação ao disposto no art. 5º, X (direito à intimidade) e XII (sigilo de dados) da Constituição Federal no repasse de informações relativas à CPMF pelas instituições financeiras à Receita Federal, previsto no parágrafo 3º do artigo 11 da Lei nº 9.311/96, alterado pela Lei nº 10.174/01.

Verificada a existência de incompatibilidade entre a movimentação financeira do contribuinte e as informações constantes de sua Declaração de Imposto de Renda, a autoridade fiscal deve instaurar o procedimento fiscal, de modo a apurar a existência de eventual crédito tributário. O sigilo bancário não é absoluto, pois a proteção aos direitos individuais deve ceder diante do interesse público, observados os procedimentos fixados em lei.

A solicitação de informações relativas aos anos anteriores à vigência da Lei nº 10.174/01 não vulnera o princípio da irretroatividade das leis, uma vez que se referem a procedimentos investigativos iniciados depois de sua vigência e não a nova hipótese de incidência do tributo:

Ademais, as informações relativas à CPMF prestadas à Receita Federal prescindem de autorização judicial, não configurando prova ilícita no processo criminal:

Não se olvida que no bojo do procedimento fiscal foram requisitadas e prestadas informações atinentes aos extratos bancários do réu (fls.55/153 e 300/799), mas as tais somente vieram corroborar o quanto já apurado através dos informes relativos à CPMF incidente sobre a movimentação bancária, não configurando mácula a onerar o conjunto probatório, vez que prescindíveis.

2. Da materialidade. Diversos documentos comprovam a materialidade: representação fiscal para fins penais (fl.12), termo de início de ação fiscal (fl.51), termo de encerramento de ação fiscal (fl.802), auto de infração (fl.41), informações e extratos bancários (fls. 55/153 e 300/799), declaração de ajuste anual do ano-calendário de 1.998 (fls.47/49).

Além disso, presente o exaurimento da via administrativa, condição de procedibilidade da ação penal nos crimes contra a ordem tributária, vez que através do ofício de fl.845 a Receita Federal informa que não houve o pagamento ou pedido de parcelamento na área administrativa, e que o processo foi encaminhado à Procuradoria Seccional da Fazenda nacional em 07/04/2003 para inscrição em dívida ativa, ao passo que a denúncia foi recebida somente em 24/02/2006 (fl.953).

3. Da autoria. A autoria resta igualmente comprovada.

O réu, como sói acontecer, em seu interrogatório judicial (fls.981/982) nega a prática delitiva. Mas demonstrado nos autos ser de sua titularidade as contas bancárias impugnadas.

O apelado confirmou em Juízo que não apresentou a documentação solicitada pela Receita Federal.

O réu alega que os depósitos bancários efetuados nas suas contas são provenientes de operações de compensações de cheques realizadas em prol da pessoa jurídica da qual é sócio, que passava por dificuldades financeiras:

Contudo, a defesa não se desincumbiu do ônus de provar o quanto alegado, nos termos do artigo 156, primeira parte, do Código de Processo Penal.

Dessa forma, se a incompatibilidade entre a movimentação financeira e a renda declarada pelo réu no ano-calendário respectivo não foi justificada mediante documentação hábil e idônea, está caracterizada a omissão de receita, nos termos do artigo 42, da Lei nº 9.430/96.

Por outro lado, não há dúvidas quanto ao acréscimo patrimonial sofrido pelo réu no período, sujeito, à incidência do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, que foi suprimido mediante omissão às autoridades fazendárias na declaração de rendimentos (fls.47/49), configurando o delito previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90.

Ainda que tivesse sido comprovada a tese defensiva, a figura do sócio não se confunde com a da pessoa jurídica. A movimentação de numerário desta em conta particular do sócio, ao contrário do que sustenta a defesa, dificulta a fiscalização tributária da pessoa jurídica, evidenciando o intuito fraudulento do réu que, inclusive, confirmou em seu interrogatório que negociava cheques com "terceiros", que seriam empresários do mesmo ramo. Assim, mesmo que verdadeiras as alegações de defesa, restaria caracterizado o crime.

O tipo penal descrito no artigo 1º da Lei nº 8.137/90 exige apenas o dolo genérico. Não é essencial o dolo específico ou especial fim de agir. O crime de sonegação fiscal consiste em reduzir ou suprimir tributo por meio de uma das condutas arroladas, e não em adotar uma daquelas condutas com o fim de suprimir ou reduzir tributo.

Nessa linha, julgado desta Corte:

4. Da dosimetria. Em que pese a primariedade e os bons antecedentes do réu, a gravidade das conseqüências do crime, notadamente o prejuízo de grande monta causado ao erário, no valor de R$1.677.817,67 (um milhão, seiscentos e setenta e sete mil, oitocentos e dezessete reais e sessenta e sete centavos) - fl.802, revela ser a pena-base mínima insuficiente para a repressão e a prevenção do crime.

Assim, fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão em regime aberto, nos termos do artigo 33 do Código Penal e 15 (quinze) dias-multa, no piso unitário, ante a ausência de indicação nos autos da situação econômica do réu, tornando-as definitivas.

Nos termos do artigo 44 do diploma penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de 5 (cinco) salários mínimo .

Com tais considerações, DOU PROVIMENTO à apelação ministerial.

É o voto.