A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE:

A par do respeito e admiração que nutro pelo Ilustre Relator, Juiz Federal Convocado Rafael Margalho, dele ouso divergir, pois entendo que não merece provimento o recurso interposto pelos réus MARCO ANTÔNIO SCUDELER, DANIEL RODRIGO SCUDELER e ANTÔNIO SCUDELER para absolvê-los da prática do delito previsto no artigo 1º da Lei nº 8.137/90.

Consta da denúncia, que:"(...)De acordo com o Procedimento Administrativo 10830.009446/2003-31, da Delegacia da Receita Federal em Campinas, o contribuinte Marco Antônio Scudeler, pessoa física com domicílio fiscal em Mogi Mirim/SP, movimentou em todos os meses dos anos de 1998, 1999, 2000 e 2001, nas contas de sua titularidade nos bancos Bradesco, do Brasil, Bilbao Vizcaya, Mercantil do Brasil e CEF, valores cuja origem não logrou comprovar perante o órgão fazendário. Verificando que os rendimentos aptos a ensejar tal movimentação foram omitidos das respectivas declarações de imposto de renda do contribuinte, a Receita Federal exarou o Auto de Infração de fls. 104/107 (atinente a IR de pessoa física), no valor original de R$ 2.886.135,48 (dois milhões, oitocentos e oitenta e seis mil e cento e trinta e cinco reais e quarenta e oito centavos). Por conseguinte o crédito tributário foi devidamente constituído em 19/01/2004 e segundo informação de abril deste ano de 2007, chegava a quase cinco milhões de reais. Não bastasse, o Procedimento Administrativo de nº 10830.009473/2003-12, da Delegacia da Receita Federal em Campinas, apurou que o mesmo denunciado Marco Antônio Scudeler, em concurso de pessoas com Antônio Scudeler, na condição de sócios-gerentes da pessoa jurídica SCUDELER BAR E LANCHONETE LTDA., sediada em Mogi Mirim, informaram ao órgão fazendário valores decorrentes de fatos geradores ocorridos entre 30-11-198 e 31-7-2003, atinentes à contribuição para o financiamento da Seguridade Social (COFINS), em discrepância com os montantes registrados na escrituração da empresa. Diante das diferenças apuradas, a Receita Federal expediu o Auto de Infração de fls. 160/162, no valor original de R$ 7.025,18 (sete mil e vinte e cinco reais e dezoito centavos). O crédito tributário foi definitivamente constituído em 19-1-2004 (fl.294) e até o presente não foi pago nem parcelado (fl.311). Além disso, o Procedimento Administrativo de nº 10830.009475/2003-01, da Delegacia da Receita Federal em Campinas, apurou que o mesmo denunciado Marco Antônio Scudeler, em concurso de pessoas com Daniel Rodrigo Jesuíno Scudeler, e depois este, em concurso de pessoas com Antônio Scudeler, na condição de sócios-gerentes da pessoa jurídica SCUDELER BAR E LANCHONETE LTDA., omitiram créditos e depósitos bancários realizados entre fevereiro de 1999 e agosto de 2001 na conta titulada pela empresa no Banco Mercantil do Brasil (fls. 115/117), caracterizando uma omissão de receitas que repercutiu no imposto de renda da pessoa jurídica (IRPJ), na contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), na contribuição para o financiamento da Seguridade Social (COFINS) e na contribuição social sobre o lucro real (CSSLR). Diante das omissões constatadas, o órgão fazendário exarou os Autos de Infração de fls. 119/121 (IRPJ, no valor original de R$ 112.255,18 (cento e doze mil, duzentos e cinqüenta e cinco reais e dezoito centavos), fls. 132/134 (PIS), no montante de R$ 5.771,40 (cinco mil, setecentos e setenta e um reais e quarenta centavos ), fls. 139/141 (COFINS), no valor de R$ 26.638,40 (vinte e seis mil, seiscentos e trinta e oito reais e quarenta centavos), e fls. 146/148 (CSSLR), no montante de R$ 66.148,76 (sessenta e seis mil, cento e quarenta e oito reais e setenta e seis centavos). Conforme se depreende da Informação de fl. 311, os quatros créditos tributários inseridos no Procedimento Administrativo nº 10830.009475/2003-01 foram inscritos na dívida ativa da União em 21-12-2004, já tendo sido, portanto, constituídos em caráter definitivo. Outrossim, consta que não houve parcelamento ou pagamento (fl.311). Quanto à autoria, há indícios suficientes contra os denunciados. Além de ser o responsável pelas declarações de imposto de renda de pessoa física em relação a si mesmo. Marco Antônio Scudeler era sócio-gerente da pessoa jurídica SCUDELER BAR E LANCHONETE, ao lado de Daniel Rodrigo Justino Scudeler, ambos assinando pela empresa, no período de agosto de 1998 a outubro de 2000 (fls. 81/82). De 26 de outubro de 2000 em diante, a gerência da empresa foi exercida por Daniel Rodrigo Justino Scudeler e Antônio Scudeler, ambos assinando por ela (fl.82). Ressalte-se que todos os três denunciados, em sede inquisitorial, aduziram informações, embora não comprovadas, atinentes à saúde financeira da empresa na época dos fatos e ao pagamento de parcelas de alguns débitos, revelando indícios bastantes de que eram eles os detentores do poder de decisão, tanto que, segundo alegaram, teriam optado pelo pagamento de fornecedores e empregados." [os negritos são no original].

Conforme se vê, os réus, ora apelantes, foram condenados pela douta juíza sentenciante [fls.698/704 e verso], no que tange ao crime capitulado nos artigos 1º, inciso I, e 12, inciso I, da L. 8.137/90, sob o fundamento de terem omitido à Receita Federal rendimentos que ensejaram movimentação em contas bancárias, acarretando a redução de tributo, além de terem prestado informações divergentes da registrada na escrituração da pessoa jurídica "Scudeler Bar e Lanchonete", da qual são sócios-gerentes.

Por sua vez, o Ilustre Relator, ao contrário do entendimento da juíza sentenciante, em seu voto, que restou vencido, absolveu os réus Daniel Rodrigo Jesuíno Scudeler e Antônio Scudeler, pois não haveria provas cabais no sentido de que eles, efetivamente, eram os responsáveis pela prática de atos de gestão da empresa, daí por que, na dúvida, deve prevalecer o princípio in dubio pro reo, em relação a eles, absolvendo-os, nos termos do artigo 386, inciso V, do CPP, mantendo a condenação imposta ao corréu Marco Antônio Scudeler, e, de ofício, reduziu a sua reprimenda penal para 02 [dois] anos e 03 [três] meses de reclusão, além do pagamento de 11 [onze] dias-multa, no valor de um quinto do salário mínimo, mantendo, no mais, a r. sentença. E, para a absolvição dos corréus Daniel e Antônio Scudeler, valeu-se dos seguintes argumentos, in verbis:

Todos os réus, ora apelantes, foram condenados pela prática da conduta tipificada no art.1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 - Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional -, sendo que foram denunciados na condição de sócios-gerentes da pessoa jurídica "Scudeler Bar e Lanchonete Ltda.", por terem prestado ao órgão fazendário, informações atinentes à contribuição para o financiamento da seguridade social - COFINS, em divergência com os montantes registrados na escrituração da empresa. Os fatos ocorreram de 1998 a 2003, e, em conseqüência desses fatos, foi lavrado o auto de infração no valor original de R$ 7.025,18 (sete mil e vinte e cinco reais e dezoito centavos). Além disto, o corréu Marco Antônio Scudeler omitiu à Receita Federal rendimentos tributáveis em seu imposto de renda - IR, nos anos-calendários de 1998 a 2001, rendimentos que ensejaram movimentações em contas bancárias, acarretando a redução de tributo. E, em conseqüência desses fatos, foi lavrado o auto de infração no valor original de R$ 2.886.135,48 (dois milhões, oitocentos e oitenta e seis mil, cento e trinta e cinco reais e quarenta e oito centavos).

O E. Relator argumentou, no entanto, em seu voto vencido, que, em que pese existir provas da materialidade, não haveria provas suficientes a demonstrar que os réus Daniel e Antônio tenham cometido o crime que lhes foi imputado pela acusação - omissão de informações e prestação de declaração falsa ao órgão fazendário, reformando a r. decisão condenatória de primeiro grau, para dar parcial provimento ao recurso da defesa, absolvendo os réus supracitados, e mantendo, no entanto, a condenação do corréu Marco Antônio Scudeler.

No entanto, data venia, ao contrário do que sustenta o E. Relator, entendo que as provas apresentadas pela acusação são aptas a manutenção do decreto condenatório de primeiro grau em desfavor de todos os apelantes, por haver elementos suficientes a comprovar a autoria delitiva por parte dos ora apelantes.

Mérito

Materialidade

Inicialmente, concordo com o E. Relator, no que tange a materialidade delitiva, que restou comprovada por meio de Procedimento Administrativo Fiscal nº 10830.009446/2003-31, instaurado pela Delegacia da Receita Federal de Campinas (fls. 103/188), em cujo bojo constam os termos de constatação fiscal (fls.106/108 e 124/127) e os autos de infrações lavrados pelas autoridades fazendárias (fls. 113//123, 128/167 e 169/171).

Autoria

No entanto, discordo do E. Relator no que tange a autoria delitiva, que, do mesmo modo, entendo que restou plenamente comprovada, pela ficha cadastral expedida pela Junta Comercial do Estado de São Paulo [fls.90/91], em que consta que eram os réus os responsáveis pela administração da empresa, evidenciando-se, assim, a inquestionável responsabilidade penal dos ora apelantes. Tudo isso acabou sendo corroborado pela própria versão oferecida pelos acusados, que admitiram serem os sócios administradores da empresa, dando informações precisas a respeito da situação e saúde financeira da empresa "Scudeler Bar e Lanchonete Ltda", tanto na fase inquisitorial [fls. 394/395; 396/397 e 399/400 - volume 02 dos autos em apenso]; quanto na fase judicial [fls. 452/453, 454/455 e 456/457], e, portanto, foram eles os responsáveis pela omissão, supressão e redução de tributos federais.

Confira-se os seguintes excertos de seus interrogatórios prestados, inicialmente, na fase inquisitiva.

Interrogatório de Daniel Rodrigo Jesuíno Scudeler, in verbis:

Interrogatório de Antônio Scudeler:

Interrogatório de Marco Antônio Scudeler:

Já, em Juízo:

Interrogatório de Marco Antônio:

Interrogatório de Daniel Scudeler:

Interrogatório de Antônio Scudeler:

E, em que pese a negativa de autoria em seus interrogatórios supra-transcritos, não merece credibilidade a alegação no sentido de que, embora sócios-proprietários da empresa Scudeler Bar e Lanchonete Ltda, não tinham conhecimento da administração e contabilidade da empresa, sob o argumento de que não exerciam funções de natureza técnica e administrativa, que ficavam a cargo de seu contador Luiz Bonel, pessoa já falecida, transferindo de forma cômoda e conveniente a responsabilidade penal a ele que, como contador, controlava os documentos e livros fiscais da empresa. Ora, os apelantes eram os sócios-gerentes da empresa, e todos os sócios eram responsáveis por sua administração, na época dos fatos. Sob a responsabilidade de todos os apelantes estavam todas as obrigações da sociedade, inclusive as de natureza fiscal e tributária.

As obrigações tributárias, tanto a principal como a acessória, neste caso, decorrem da lei, repousando de forma direta sobre os ombros do sujeito passivo da obrigação tributária, de forma que pouco importa a Administração Pública saber quem era o responsável pelo setor administrativo, financeiro ou contábil da empresa.

É certo que todos tinham poder de mando e administravam conjuntamente a empresa, não sendo crível que eles não tivessem ciência das irregularidades fiscais e ilícitos tributários cometidos no âmago da própria empresa que lhes pertencia, não podendo ser aceita a singela alegação de que a contabilidade e responsabilidade pela regularização fiscal cabia única e exclusivamente ao contador da empresa - Luis Bonel - pois o controle da regularidade da contabilidade da empresa compete precisamente aos seus administradores, no caso os apelantes, aos quais cabe a responsabilidade pela fiscalização de todas as operações comercias e contábeis da empresa, sendo que a omissão, redução e supressão do pagamento de expressivo montante de tributos por parte da empresa só interessava aos seus sócios-administradores, que seriam os únicos beneficiários com a sonegação fiscal, sendo que Luis Bonel - que, segundo a tese da defesa, prestava serviços contábeis à empresa, na condição de contador contratado e subordinado às ordens dos apelantes, não iria praticar tal conduta delituosa para beneficiar os ora apelantes, sem a anuência dos mesmos, até porque era comandado e obedecia ordens ditadas pelos apelantes.

E, como bem lembrado pela douta Juíza "a qua", em sua decisão, constante de fls. 699/verso:

E, ainda, como bem argumentou a douta Procuradora Regional da República, em seu parecer a fl.753, in verbis:

E, por fim, como bem colocado pelo E. Relator no bojo de seu voto vencido:

Aliás, a corroborar a materialidade e autoria delitivas foram elucidativos os esclarecimentos fornecidos pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal, Marcos Fernando Prado de Siqueira, ao trazer as explicações técnicas sobre os procedimentos fiscais adotados e a forma como se deram os autos de infrações, em decorrência de inúmeras fraudes perpetradas visando a omissão, redução ou supressão de tributos [IRPJ, CSSL e PIS] e contribuições sociais devidas à Previdência Social [COFINS], como se vê de seu depoimento em juízo, de fls. 552/553, in verbis:

E, ainda, consigno, por outro lado, que as testemunhas de defesa ouvidas em juízo [fls. 600 e 601], nada souberam dizer sobre os fatos narrados na denúncia e nada acrescentaram ao material probatório coligido nos autos.

Desta forma, concluo que as provas contidas nos autos conduzem, de forma lógica e harmônica, à existência do ilícito penal, e à autoria do delito, imputada não somente ao correu Marco Antônio, mas a todos os réus, ora apelantes, sendo a manutenção da r. decisão condenatória de primeiro grau, medida que se impõe.

Já no que tange a tese defensiva de excludente da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa - dificuldades financeiras, acompanho o voto do Ilustre Relator no sentido de que não restou demonstrada a precariedade econômico-financeira da empresa por meio de prova documental robusta, que corroborasse os demais elementos colhidos nos autos, perfilhando os mesmos fundamentos já expostos por ele em seu voto.

Por fim, no que toca a dosimetria da pena, uma vez mais, data venia, divirjo do Ilustre Relator, e mantenho a pena do réu Marco Antônio Scudeler e a dos demais réus, tal como fixadas em primeiro grau.

O E. Relator havia absolvido os réus Daniel e Antônio e reduzido a reprimenda imposta ao corréu Marco Antônio, sob os seguintes fundamentos:

Portanto, pelo que se viu, na primeira fase da dosimetria da pena atento às diretrizes do art. 59 do Código Penal, o E. Relator manteve a pena-base acima do mínimo legal, pelas mesmas razões adotadas pela douta juíza sentenciante. No entanto, entendeu que, por questão de simetria e proporcionalidade, a pena de multa deveria corresponder ao mesmo patamar fixado na pena corporal, tendo em vista que a pena privativa de liberdade foi majorada na proporção de 1/8 (um oitavo), e aplicou a pena pecuniária de 11 (onze) dias-multa, sendo que o montante fixado em primeiro grau foi de 20 (vinte) dias-multa. Na segunda fase da dosimetria da pena, ausentes as circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como causas de aumento ou diminuição de pena, foi mantido, no voto vencido, o montante de dias-multa então fixado. Já na terceira fase da dosimetria da pena, porém, o Relator do voto vencido não reconheceu a causa especial de aumento de pena do art. 12, inciso I, da L. nº 8.137/90, por não concordar com a fundamentação utilizada pela magistrada no bojo de sua sentença, in verbis: "Na terceira fase, não há causas especiais de diminuição de pena. Por outro lado, reconheço a incidência da causa especial de aumento da pena prevista do artigo 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90: "ocasionar grande dano à coletividade", inclusive porque há indícios de que mantinha o bar para fins ilícitos, como local da prática para o jogo do bicho - fl. 03 do Inquérito em apenso. Com efeito, as conseqüências do crime são efetivamente danosas à coletividade, não tendo, ademais, o réu reparado o dano, posteriormente, com o pagamento da exação tributária devida ao Erário Público [fls.700-verso e 701] [o destaque é no original].

O E. Relator entendeu que o fato de o acusado ter mantido estabelecimento comercial para a prática de contravenção penal do jogo do bicho não estabelece nenhuma relação com os Crimes contra a Ordem Econômica e Tributária, reduzindo a pena, ex officio, para 02 anos e 03 meses de reclusão para o apelante Marco Antônio Scudeler.

Data venia, divirjo desse entendimento, pois a magistrada fundamentou sua decisão, como se viu acima, no grave dano ocasionado à coletividade, por expressa previsão normativa do inciso I, do art. 12 da Lei dos Crimes contra a Ordem Econômica e Tributária. Assim sendo, mantenho a elevação da pena em razão da causa especial de aumento de pena do artigo 12, inciso I, da L. 8.137/91, no seu patamar mínimo legal [1/3], o que resultou na pena definitiva de 03 anos de reclusão, para cada réu, bem como o montante de dias-multa fixado em primeiro grau, ou seja, 20 dias-multa, sendo cada dia-multa arbitrado no valor de 1/5 (um quinto) do salário mínimo vigente à época dos fatos, valores esses que devem ser corrigidos na data do pagamento, nos termos do artigo 49, § 2º do CP.

E, por fim, o Insigne Relator manteve as penas alternativas substitutivas das penas privativas de liberdade, tal como consignado em primeiro grau.

Observo que a pena fixada é inferior a 04 (quatro) anos e o delito não foi cometido com utilização de violência ou grave ameaça. Por outro lado, os réus não são reincidentes e as circunstâncias previstas no artigo 44, inciso III indicam que a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos será suficiente. Assim sendo, mantenho as penas restritivas de direitos aplicadas em primeiro grau, além de manter a pena pecuniária acima fixada, para cada um dos réus.

Destarte, ouso divergir, data venia, do Eminente Relator, para negar provimento à apelação da defesa dos réus e manter a condenação dos apelantes MARCO ANTÔNIO SCUDELER, DANIEL RODRIGO JESUÍNO SCUDELER e ANTÔNIO SCUDELER, pela prática do delito previsto nos artigos 1º, inciso I e 12, inciso I, da Lei dos Crimes contra a Ordem Econômica e Tributária - L. 8.137/90, às penas de 03 (três) anos de reclusão, para cada réu, em regime inicial aberto, além do pagamento de 20 (vinte) dias-multa, no valor de 1/5 [um quinto] do salário mínimo vigente à época dos fatos, com a substituição das penas corporais por duas penas restritivas de direitos, tal como explicitado na sentença.

É COMO VOTO.

A Turma, por maioria, negou provimento à apelação da defesa, nos termos do voto da Des. Fed. RAMZA TARTUCE. Vencido o Relator que dava parcial provimento à apelação defensiva, a fim de absolver os acusados Daniel Rodrigo Jesuíno Scudeler e Antonio Scudeler, com fundamento no art. 386, inciso V, do Código de Processo Penal e, de ofício, reduzia a reprimenda imposta ao correu Marco Antonio Scudeler para 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, no valor de um quinto do salário, mantendo, no mais, a r. sentença "a quo".